赵 禹

土地储备制度是近年来城市土地制度改革的一项重大举措，也是房地产领域改革的一个热点问题。土地储备制度的创新成为我国国有土地有偿使用制度改革的重要事件，当前全国土地储备中心在资金筹措上大部分依赖银行贷款。目前，已经有一些省市陆续建立了土地储备制度，同时各个商业银行也在积极开展土地储备贷款业务。《土地储备管理办法》自2007年11月实施起两年多以来，确实对商业银行的土地储备贷款业务起到了很好的规范作用。但是作为各地土地储备机构资金的重要来源之一，土地储备贷款与我国现行的法律制度也有着一些摩擦与冲突。①

一﹑土地储备贷款的现状

根据《国土资源部﹑财政部﹑中国人民银行关于印发〈土地储备管理办法〉的通知》（国土资发[2007]277号）第二条的规定：“土地储备，是指市﹑县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场﹑促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发﹑储备以备供应土地的行为。”根据《中国银行业监督管理委员会关于印发〈商业银行房地产贷款风险管理指引〉的通知》（银监发[2004]57号）的规定，土地储备贷款一般是指贷款人向借款人发放的用于土地收购﹑整理和储备的贷款。

在《土地储备管理办法》出台前，我国已经有近1000个市县成立了土地储备机构，在运行模式上存在按照市场机制运作﹑行政指导和市场运作相结合，行政指导﹑市场运作和土地资产管理相结合等多种模式，并由地方制定相关的管理办法进行管理。②

2007年11月，国土资源部﹑财政部﹑中国人民银行联合制定了《土地储备管理办法》，对土地储备机构及土地储备的计划与管理﹑范围与程序﹑开发与利用﹑土地供应和资金管理等方面作出了界定，对各地土地储备机构和各个商业银行都具有指导意义。

土地储备贷款以其效益、规模上的优势，以及贴近政策和政府的特点，成为银行信贷投放的内在动力。但是2008年6月国家审计署《国有土地使用权出让金审计结果公告》对北京、天津、上海、重庆等11个市及其所辖28个县(市、区)2004至2006年国有土地使用权出让金的征收、管理、使用及相关政策执行情况进行了审计调查后指出，被审计的11省市土地储备中心共挪用142.36亿元土地储备贷款，用于股权投资、出借和市政建设投资等；另外，发现违规使用土地出让金共计83.73亿元，其中挪用于建楼堂馆所和弥补经费等52.33亿元，出借和对外投资等31.40亿元。土地储备贷款存在的主要问题是：第一，抵押物不实，即用于抵押的土地并非是真正已储备的土地，同时有的土地储备机构贷款规模过大而还款能力不足；第二，土地储备贷款被用于市政设施建设等非土地储备用途，而非土地储备用途，这样会增加未来还款的压力与风险，并造成储备土地和建设规模的过度扩张。

二﹑土地储备贷款主体的法律风险防范

1996年，上海市成立了我国第一家土地收购储备机构——上海市土地发展中心。1997年8月，杭州市土地储备机构成立，杭州市土地储备制度建设的成果和经验得到了各地政府和土地管理部门的推崇，随后我国的土地储备机构在南通﹑青岛﹑武汉等大中城市纷纷成立。

根据《土地储备管理办法》规定，土地储备机构是指市﹑县人民政府批准成立，具有独立的法人资格，隶属于国土资源管理部门，统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。该《办法》出台后，土地储备贷款的借款人只能是特定的主体，即具备以下条件的才可以成为储备贷款的借款人：一是在组织性质上，土地储备贷款的借款人必须是土地储备机构；二是在组织结构上，土地储备贷款的借款人隶属于国土资源部门；三是在组织职能上，土地储备贷款的借款人统一承担本行政区土地储备工作的事业单位。

实践中，土地储备贷款的借款人常以“土地储备中心”的名称出现。对虽未冠以“土地储备中心”名称但符合上述条件的机构，应被视为土地储备机构，并能够成为土地储备贷款的融资主体。但是在实践中由于各地进行土地储备的机构有所不同，常常存在一些以房地产开发企业为承担主体而进行土地储备贷款融资的机构，它们大多是受政府委托依法从事土地收购﹑整理及储备工作的企业法人。由于这类主体与《土地储备管理办法》中要求的事业单位要求存在冲突，因此该类企业不能作为土地储备贷款的合法借款主体。该办法的实施也需要对地方已有的土地储备管理办法进行相应的修改和完善，当各地方的土地储备管理办法与《土地储备管理办法》相冲突的，应当以后者为准。

作为土地储备贷款的申请人，应向商业银行提供以下有效资料：事业单位法人证书及证书是否在有效期内﹑税务登记证和组织机构代码证书；法定代表人身份证明及签字样本或印鉴﹑法定代表人授权委托书﹑委托代理人身份证明及签字样本或印鉴；省﹑市人民政府或其他有权机构授权借款人进行土地储备的证明文件及关于设立土地储备机构的证明文件；借款人近三年土地储备及出让情况。

三﹑土地储备贷款项目的法律风险防范

关于土地储备贷款项目的法律风险主要包括以下几点：第一，土地贷款的实际用途与审批用途不符的风险；第二，土地储备贷款的实际规模与财政部门批准的城市总体规模不符的风险；第三，项目土地与贷款期限与相关规定不符的风险。本文从以下审查要点进行分析，旨在防范土地储备贷款项目的法律风险。

（一）土地储备贷款的用途

根据《土地储备管理办法》的规定，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发﹑保护﹑管理﹑临时利用及为储备土地﹑实施前期开发进行融资活动。因此土地储备机构的融资用途限定为“储备土地”与“实施前期开发”，而非市政设施建设等非土地储备用途，也非用于缴交土地出让金。同时，商业银行应注意防范土地储备贷款被用于市政设施建设等非土地储备用途，导致未来还款的压力与风险增加，并造成储备土地和建设规模的过度扩张的严重后果。

根据《土地储备资金财务管理暂行办法》的规定，土地储备资金专项用于征收﹑收购﹑优先购买﹑收回土地以及储备土地供应前的前期开发等土地储备开支。因此，土地储备贷款应用于土地收购﹑整理﹑储备和出让土地等前期相关工作，即为储备土地融资。但由于政府储备土地性质特殊，以其提供抵押贷款仅限于土地储备单位收储及整理该土地使用。

（二）土地储备贷款项目的法律风险防范

1.土地储备贷款项目合法性的审查要点

项目的合法性审查包括对项目资本金、项目审批以及其他手续的必要审查外，还应审查以下资料：

（1）有权审批的政府部门同意借款人收购、整理和储备该项目用地的批文。

（2）项目可行性研究报告或者具有相当性质的项目相关资料。

（3）项目已列入当地政府年度土地储备计划的证明文件。

（4）土地收购、征用合法性资料。如国有土地使用权收购补偿协议；收购土地对应的拆迁补偿协议；项目拆迁红线图；涉及农用地的，需提供农用地转用手续和征地手续；拟收购、征用、开发土地所在区域的城市控制性详细规划等。其中，以熟地出让或转让的，按照当地城市政府有关土地开发政策规定，提供有权部门对土地前期开发中有关建设用地规划、房屋拆迁、建设工程规划、施工许可等方面有效批件或办理情况及取得情况。

（5）已投入的项目资金凭证和项目拆迁费用测算数据。

（6）自筹资金到位的计划和已投入资金的证明。

（7）拟收购、储备、开发的土地已落实意向受让方的，提交有关协议。

2.关于土地储备贷款规模的法律风险防范

根据《土地储备资金财务管理暂行办法》的规定：“土地储备机构储备土地举债的贷款规模，应当与年度土地储备计划相衔接，并报同级财政部门批准，不得超计划﹑超规模举借贷款。”因此，为确保项目贷款的合法合规，土地储备机构应提供财政部门的贷款规模批准文件及同级人民政府批准的项目实施方案等书面材料。商业银行应注意贷款项目是否符合有权部门依法定程序批准的城市总体规划﹑近期建设规划和土地利用总体规划，并已列入当地政府的年度土地储备计划，并确认项目建设规模与实际建设规模是否相符。

其中，土地储备计划由市﹑县人民政府国土资源管理﹑财政及当地人民银行等部门应当共同编制土地储备计划，且该土地储备计划应报同级人民政府批准﹑报上级国土资源管理部门备案。根据《土地储备管理办法》的规定，年度土地储备计划包括年度储备土地规模﹑年度储备土地前期开发规模﹑年度储备土地供应规模﹑年度储备土地临时利用计划﹑计划年度末储备土地规模。在对土地储备贷款审查时，可在土地储备机构同级政府或上级国土资源管理部门备案登记中进行查询以上事项。

3.贷款项目土地的审查

商业银行在接受土地储备贷款时应注意，用于收购﹑整理和储备的土地应为可出让的商品住宅﹑商业设施等经营性用地；贷款项目涉及农用地的，应办妥合法的农用地转用手续和征地手续。

根据《土地储备管理办法》第十条关于土地储备范围的土地的规定，土地储备中土地的范围应包括：“依法收回的国有土地；收购的土地；行使优先购买权取得的土地；已办理农用地转用﹑土地征收批准手续的土地；其他依法取得的土地。”因此，应对贷款项目的土地进行核实，是否属于《土地储备管理办法》规定的土地范围。

4.贷款期限的选择

贷款期限应与土地开发周期相匹配，贷款期限最长不得超过两年。土地拍卖款是偿还土地储备贷款的唯一资金来源，因土地拍卖变现的不确定性，导致借款期限不确定，为规避贷款流动性风险，在借款合同中除要明确一个合理的贷款期限外，还应在借款合同的分期还款计划中明确：“土地拍卖变现后及时优先偿还贷款金额或一定比例金额，不受贷款期限的约束。”

四﹑土地储备贷款担保方式法律风险防范

（一）担保方式的选择与相关风险

根据中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》(银发2003年121号)明确规定，对土地储备机构发放的贷款为抵押贷款。银监会《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》(银监发2006年54号)强调，为加强房地产信贷业务管理，防范金融风险，应当注重防范土地储备贷款风险，完善相关抵押手续。《通知》指出，商业银行没有接受抵押直接向土地储备机构和土地一级开发企业发放的贷款为违规贷款。信贷政策的调整使政府储备机构传统的信用融资方式丧失了合法性，获取金融资金的渠道只能是担保贷款。另外，根据《土地储备管理办法》的规定，土地储备机构向银行等金融机构申请的贷款应为担保贷款，其中，抵押贷款必须具有合法的土地使用证。而《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发[2007]359号）中明确规定，对政府土地储备机构的贷款应以抵押方式发放。由于上述部门规范性文件对于贷款担保的规定有所不同，为避免法律方面的冲突，因此应建立以抵押担保为主的担保方式，可辅以其他的担保方式。

（二）抵押方式合法性的审查要点

土地储备贷款以抵押方式办理的，分为两种情况：一种为储备机构的土地进行抵押，另一种为非储备机构的土地进行抵押，或以借款人或第三人有权处分的财产进行抵押。以前者方式设定抵押的，土地使用权性质可为划拨，但必须取得合法有效的土地使用权证，且贷款金额不得超过抵押物评估价值扣除土地出让金后的70%。以后者方式设定抵押的，可参照《物权法》﹑《担保法》等法律法规的规定进行操作。本文仅以第一种情况进行分析。

1.关于抵押物的审查要点

根据《土地储备管理办法》第二十五条的规定，土地储备贷款是以抵押方式办理的，且以储备机构的土地进行抵押的，抵押物应具有合法的土地使用证。因此，在办理土地储备贷款时，应核实承贷主体是否具有合法的土地使用证，并及时办妥抵押登记手续。

在符合贷款担保的一般规定外，土地储备贷款不得用以下土地设定抵押权：权属有争议的；属于成片开发土地的未形成工业用地或者其他建设用地条件的；城市规划区内的集体所有土地，未转为国有土地的；以划拨的土地使用权设定抵押，未取得有批准权人民政府批准同意的。

2.储备土地抵押程序的审查要点

根据《土地储备管理办法》第二十五条的规定，在对政府储备土地设定抵押权时，价值应按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。根据《城市房地产管理法（2007年修正）》第五十一条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

在评估划拨土地使用权价值时，应根据待估土地所属地市、县人民政府土地管理部门关于补交土地出让金的具体标准和规定，计算土地出让金数额，并予以相应扣减；对于所在地政府土地管理部门没有明确规定或规定标准过低的，评估时应参照本省普遍标准测算，实际交缴后，再按照实际缴纳情况进行调整；由于接受收储土地使用权抵押时，通常存在有关规划指标和要求尚未最终确定，拆迁、土地平整等可能尚未完成的情况，因此在评估其价值时，既应考虑当地关于上缴土地出让收益比率的规定以确定相关土地出让金收益，也要考虑有关规划和限制要求的不确定性带来的估价风险，以及相关拆迁补偿安置、土地平整等费用支付情况，然后综合分析确定价值。

在审查中应注意所抵押土地的评估方法是否科学与准确，是否存在虚假评估﹑是否对土地评估的结果实行社会公开，接受社会监督，以防止评估机构随意评估；同时应关注土地价格的周期性变化，防止土地真实价值被过分高估或仍采用协议出让﹑低价出让的方式处理储备土地，使得地价不确定因素较多，使得未来土地出让所产生的收益和现金流不足以偿还银行贷款。

抵押物价值经资产估价部门评估确认的，抵押率一般不高于50%。抵押物价值以土地储备机构的收购价格测算的，抵押率一般不高于70%。以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，须报有批准权的人民政府审批，抵押物价值应扣除未缴纳的土地出让金及相关税费。

3.关于采用保证担保的禁止性规定

在审查时应注意，根据《担保法》等相关法律法规的规定，政府及以公益为目的的事业单位是不能作为保证人的。因此，政府财政部门或其他相关部门以“承诺书”等方式对土地储备贷款提供担保的，保证在法律上是无效力的。另根据《土地储备管理办法》第二十七条规定，“各类财政性资金依法不得用于土地储备贷款担保”。因此，不得接受财政性资金为土地储备贷款提供的担保。若采取保证担保作为抵押担保补充的，要根据保证人的净资产和已担保贷款额度确定担保人担保能力。

五﹑其他风险防范的建议

（一）应及时履行信息查询与信息披露的义务

根据《土地储备管理办法》的规定：“商业银行及其他金融机构应当准确﹑完整﹑及时地向人民银行建立的全国统一的企业信用信息基础数据库报送土地储备机构的土地储备贷款相关信息。在贷款发放前，应当查询贷款储备机构的信息，对有不良记录的土地储备机构审慎发放贷款。”该办法强调了金融机构在土地储备贷款中的信息披露义务，即特别明确了商业银行应向人民银行建立的全国统一的企业信用信息基础数据库报送土地储备机构的土地储备贷款相关信息的义务。因此，在接受土地储备贷款之后，各商业银行应当准确﹑完整﹑及时地向人民银行建立的全国统一的企业信用信息基础数据库报送土地储备机构的土地储备贷款相关信息。

（二）应防范土地储备贷款的流动性风险

根据《土地储备管理办法》第二十三条的规定：“依法办理农用地转用﹑土地征收后的土地，纳入储备满两年未供应的，在下达下一年度农用地转用计划时扣减相应指标。”另依据《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条规定：“土地使用权人闲置土地应当收回土地。”因此，为保证商业银行债权的安全，若预估储备土地在两年内未能供应的，应审慎办理抵押手续。由于土地拍卖款是偿还土地储备贷款的唯一资金来源，土地拍卖变现的不确定性将影响贷款的流动性，因此，储备土地抵押后，应进行贷后追踪，确保抵押物两年内进行供应。

（三）应加强各项贷后管理，确保商业银行债权的安全

第一，贷款人应要求借款人按月或按季向贷款人报送有关项目进度、贷款使用情况以及财务状况的报表和资料；贷款人应定期对借款人执行借款合同情况、贷款使用情况及借款人的经营情况进行跟踪调查和检查。

第二，应对抵（质）押物价值的变化情况进行监测和评估，对抵（质）押手续不完善的要及时补充完善，对抵（质）押物不足值的要及时追加有关担保或采取其他措施。

第三，贷款人应及时跟踪借款人土地出让行为，防止借款人低成本出让贷款项目土地。

（四）应重视抵押物的临时利用所带来的风险

根据《土地储备管理办法》第二十一条的规定：“在储备土地未供应前，土地储备机构可将储备土地或连同地上建（构）筑物，通过出租﹑临时使用等方式加以利用。设立抵押权的储备土地临时利用，应征得抵押权人同意。储备土地的临时利用，一般不超过两年，且不能影响土地供应。”因此，土地储备机构对储备土地（或连同地上建筑物）临时利用时，应当征得抵押权人即贷款行的同意。在进行储备土地抵押时，若抵押物出租在先，如遇抵押物处置，将影响相应的处置价格，增加处置难度，给贷款行实现抵押权带来障碍。因此在办理抵押时，应提供抵押人已将设定抵押事项告知承租人的书面文件，以及承租人承诺放弃对租赁财产优先购买权的书面文件。

（五）土地储备贷款合同文本应落实相关法律法规要求

根据《土地储备管理办法》的相关规定，贷款人与借款人可以对以下事项作出明确约定：土地储备机构对储备土地的临时利用不得影响土地供应；土地储备机构对土地的临时利用应征得抵押权人的同意；土地储备机构应当对其贷款规模与当年年度土地储备计划、土地储备资金项目预算衔接，为超过计划、规模贷款提供相应承诺；土地储备机构应当履行提供财政部门的贷款批准文件等书面材料的义务等。

（六）加强贷后监控，落实抵押担保措施

第一，商业银行贷款发放后应密切关注借款人缴纳土地出让金﹑取得土地使用证的全过程，确保银行办理土地使用权抵押的合法性和可操作性。要加强对已发放的存量贷款的管理和监控，对抵押土地因土地收购时间差而未办妥手续的及时办好抵押手续。

第二，借款人、财政部门原则上应与商业银行签订监管协议，财政部门应承诺土地出让收益中借款人应得部分及时返还借款人，并存入其在商业银行的结算专户，优先用于偿还贷款行的贷款。

注释：

①尚君华：《浅谈土地储备融资的法律缺陷》，载《消费导刊》2008年第8期。该文章指出，土地储备抵押贷款在融资主体﹑抵押物的确认问题﹑储备土地价值的不确定性以及抵押权利的实现问题都存在法律缺陷。需要解决的核心问题就是如何规范和界定储备土地的使用权性质，即在土地储备后，土地使用权按法定程序出让前，土地使用权是否存在？性质如何？期限如何？谁有权行使上述权利？本文对以上问题不做展开分析，试图仅仅从商业银行的角度，从银行如何防范土地储备贷款的法律风险谈起，从实务方面浅谈商业银行实务操作应注意的法律风险防范问题。

②黄晓华：《关于土地储备贷款若干法律问题的分析——兼论〈土地储备管理办法〉对土地储备贷款的影响》，载《消费导刊》2008年第6期。