周丹

离婚中涉及财产、扶养和子女抚养纠纷时,证据往往起着关键作用。但是,取证难一直以来是一个突出问题。不少人对婚姻法新司法解释草案的担忧很大程度上来自对于不能举证或者难以举证的恐惧。

2010年11月15日,最高人民法院发布“《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)(征求意见稿)》(“征求意见稿”),征求公众意见和建议。消息甫出,如同以往涉及婚姻法的修改和司法解释的征求意见过程一样,再度引起公众的强烈关注和激烈争论。

分手不等于分房

现行婚姻法是根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正的。之后,最高人民法院分别于2001年12月24日和2003年12月发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》。从2001年修正至今,历时10年。在这10年中,我国已进入改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化。

这些大变迁不可避免地反映和改变婚姻家庭关系的形式和内容,从而产生“亲密关系的变革”,同时必然产生对于婚姻家庭关系的稳定性和安全性的焦虑。尤其是这些年来,国际金融危机爆发、国内房地产价格和通胀预期高企等等宏观因素可能使得焦虑加剧,这就集中投射到征求意见稿上。对于征求意见稿的考察必须回溯到十年前婚姻法的修改。

在新世纪伊始修正的婚姻法具有强烈的象征意义。一方面,它坚持婚姻自由原则,使得当事人进入和退出婚姻关系与先前法律规定相比更为便利,而且,它给婚姻当事人尤其在财产权益方面提供了更为宽松的自治空间,例如,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。这具有鲜明的婚姻自主和自治的特征。2001年婚姻法引导婚姻当事人平等协商有关财产权益的法律安排。此外,2001年坚持了先前法律的精神,强调夫妻感情破裂是法院判决离婚的根据。另外一方面,2001年婚姻法同时规定保护妇女、儿童和老人的合法权益的原则,强调夫妻应当互相忠实,互相尊重。2001年婚姻法力图平衡好和协调好婚姻权利与责任之间的关系,市场经济条件下当事人意思自治与人身平等之间的关系,遗留的惯习与现代的法治的关系。但是,长期以来形成的与婚姻家庭有关的正式和非正式的制度惯性不是一下子可以转变的,尤其涉及性别方面的观念和做法根深蒂固。

在法经济学视域中,无论婚姻当事人是否相爱相守,婚姻必然涉及利益。因此,婚姻法调整婚姻当事人和其他利害关系人(例如,婚姻当事人的父母、子女、与有配偶者的同居的人)对涉婚利益的预期。毋庸讳言,对于缔结婚姻的期待,不仅包括对于爱侣的期待,也包括对于涉婚利益的期待。

2001年婚姻法及随后的两次司法解释,以及这次征求意见稿,在功能上起着管理涉婚利益的预期的作用。虽然正统意识形态倡导婚姻得以爱情为基础,但是,在现实中,婚姻利益攸关者的预期和法律引导的预期往往受制于非感情因素。例如,婚姻当事人的乃至父母的财产状况和政治社会地位往往会成为影响当事人能否结婚或者离婚的因素,再加之,这十年多来,房地产市场化改革和不时变化的房地产市场的调控政策使得涉婚的房屋问题处理愈发牵动各方神经。

有关征求意见稿第十三条的争论就属于这类情形。该条规定,婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可作为双方离婚时的债权予以处理。

之所以不少人对该规定有异议,是因为如此规定不符合夫妻一方或者双方当时出资购买以一方父母名义参加房改的房屋时的预期。当时的期待往往是,房屋迟早会成为夫妻共同财产,而且一方父母名义下的房产不会计入夫妻双方或者一方拥有的房产数量,这在实行限制房屋购买套数政策时对投资房产的夫妻一方或者双方是有利的。

如果征求意见稿的这条规定今后施行的话,那么夫妻共同财产的主张就得不到支持。虽然购买该房屋时的出资可作为双方离婚时的债权予以处理,但是债权处理时不会考虑该房屋届时的市场价格。

涉婚官司关键是证据

除了上述因素外,涉婚利益攸关者的预期和法律引导的预期还会受到其他非感情因素的影响。性别不平等的社会结构造成各种与婚姻家庭有关的问题:家庭暴力、溺婴、弃婴、基于男尊女卑的人身依附关系、虐待以及不履行抚养、扶养义务等等。这些是这次征求意见稿公布后不少负面评论的主要根源之一。那些认为征求意见稿的规定会便宜了婚姻关系中的过错方或者不履行义务方的观点反映了不少民众对于婚姻家庭关系不稳定和不公平的焦虑。这些焦虑是可以理解的,但是法律通过司法实现公平正义的方法是很多的,用损害任何一方就某一财产的正当权益的方法是不能最终落实另一方的正当权益诉求的。更何况,有些涉及婚姻家庭的深层次的问题不是仅仅靠婚姻法及其司法解释在短时间内就能迅速解决的。

當然,这不是说婚姻法及其司法解释的管理婚姻利益攸关方的预期不能起到立法者和司法者意图达到的作用。婚姻法修改过程和每一次相关司法解释出台之前的征求意见的过程,本身就是开门立法、公众参与的过程。这个过程本身就是释放信号,调节预期的过程。而且,根据我国婚姻法规定,调解是人民法院处理离婚纠纷的必经程序。在调解过程中,双方乃至法官参与其中的博弈往往不是具体单一利益,而是经过不断博弈后形成的总体利益预期。调解成功往往与各方的总体预期利益最终达到平衡相当有关。

值得注意的是,有一个与管理涉婚利益的预期有重要关系的问题恰恰是这十年来反映强烈但是未能得以有效解决的证据问题。在司法实践中,证据在处理婚姻家庭纠纷中,尤其是离婚中涉及财产、扶养和子女抚养纠纷时,证据往往起着关键作用。但是,取证难一直以来是一个突出问题。不少人对于对婚姻法新司法解释草案的担忧很大程度上来自对于不能举证或者难以举证的恐惧。

在婚姻家庭关系变革的转型期,各种新老问题纷繁复杂。但是,正如驾驭市场经济就必须管理好经济利益预期一样,处理好社会转型期婚姻家庭关系必须管理好涉婚利益预期。