马振江

在我国现行契约型基金中,基金财产的投资运作实际上是由基金管理人——基金管理公司掌握和控制的,但由于基金管理公司不是基金财产的所有人,不享有基金财产的剩余所有权,因此,在现有的基金管理公司的治理结构中,无论是股东会、董事会和监事会,还是经营管理层内部,都没有一个明确的主体来代表基金份额持有人的利益履行监督职责。有鉴于此,管理层旨在通过引入美国公司型基金的独立董事制度和日本契约型基金的监察人制度代表基金份额持有人,行使对基金管理公司的有效监督和制约。但从实际情况看,由于选聘过程缺乏独立性及其制度安排的本身问题,无论是董事会中的独立董事制度,还是经营管理层中的督察长制度,都没有起到制度设计初衷所要达到的效果。因而,探究我国目前基金管理公司独立董事制度存在的问题,还要从现行独立董事制度的结构状况溯本清源,进行分析和探讨。

一、现行基金管理公司独立董事结构分析

1.独立董事人数和构成比例符合现行法律法规的要求,但远未达到有效约束的地步。按照现行法律法规规定,基金管理公司的独立董事人数不得少于3人,且不得少于董事会人数的1/3。从实际执行结果看,目前已成立运营的60家基金管理公司共选聘了202名独立董事,每家平均3.37人,占董事会成员的38.33%,虽然符合法律法规的规定,但无论是独立董事的绝对人数,还是在董事会成员中的相对构成,比例都不是很高。具体来说,从独立董事的人数情况来看,独立董事人数为5人、4人和3人的基金管理公司分别有1家、20家和39家,分别占基金管理公司家数的1.67%、33.33%和65%,说明近2/3的基金管理公司仅仅是达到了法律规定的最低要求;从独立董事构成分布情况看,独立董事人数占董事会成员33.33%、36.36%—40%和40%以上的基金管理公司分别有19家、16家和25家,分别占全部基金管理公司家数的31.67%、26.67%和41.66%,说明占基金管理公司独立董事占董事会成员40%以上的基金管理公司不足半数,独立董事在董事会中的影响能力有待提高。目前我国基金管理公司的独立董事只有1家占据了董事会构成的多数,绝大多数仅仅是为了达到法定最低限额。不论是独立董事的绝对人数,还是独立董事的相对构成,远没有达到能够有效约束的程度,因此,若发挥独立董事的作用,首先必须增加独立董事的人数,扩大独立董事的比例。

2.现行独立董事的学历构成良好,但职称构成还需要进一步提高具有执业资格的独立董事的比例。从学历情况看,现行基金管理公司独立董事中,除了有9.41%的人学历情况不详之外,本科学历以下的独立董事仅为2.48%,而硕士以上学历的独立董事达到了66.34%,高学历的独立董事已近全部独立董事的2/3。我们再进一步分析没有披露学历情况的19名独立董事的具体情况,结果表明这部分独立董事大多为年龄较高的已退休者,囿于当时的环境与条件限制,可能他们的学历情况不高,如果对独立董事的最高年龄予以限制,高学历独立董事的比例则会进一步提升。因此,完全可以说,独立董事阵营已经聚集了众多高学历的人才,从学历背景上完全可以满足其任职资格的要求。独立董事制度没有达到预期的治理效果,并非因为独立董事的素质问题。

从职称构成看,现行基金管理公司独立董事中,除了24.75%的独立董事没有职称或没有披露职称情况外,其他独立董事拥有副高级以上职称的比例为57.43%,具有执业资格(注册会计师、注册分析师和律师)的比例为15.352%。由此说明,绝大多数独立董事任职者的职称背景对其在董事会中发挥作用是构成支持的。

3.独立董事的职业来源过于集中学校或科研机构,而来自市场一线的专业人士比例偏低。统计数据显示,现行基金管理公司独立董事中,来自于学校与科研机构的学者型独立董事所占比例为38.61%,而来自于律师事务所、会计师事务所、金融机构的专业型独立董事所占比例却仅为27.72%,两者相差近11个百分点。尽管学者们具备独立董事任职所要求的知识背景与任职时间要求,但专业技能和经营管理背景的不足,却是学者型独立董事面临的最大问题。同时,在学者型独立董事中,有41人在学校或研究机构担任不同级别的行政职务,占学者型独立董事的比例达到了52.56%,已经超过了半数;有32名独立董事担任博士生导师,占全部学者型独立董事总数的比例为41.03%。这些独立董事能否有足够的精力按要求履行自己的职责,令人堪忧。此外,现已离退休的32名独立董事所占比例已经达到15.84%,与来自于律师事务所和会计师事务所的专业人员大体相同,这些人在离退休前,绝大部分曾在各类机关任职,有些还位居高官,不乏社会影响能力,基金管理公司聘任这类人员出任独立董事,主要是因为他们可为公司带来可资利用的社会关系,而与独立董事职位本身没有直接的关系。

二、基金管理公司独立董事制度的完善思考

1.适当提高独立董事的人数和比例。前面我们已经提到,美国证券交易委员会(SEC)于1962年公布的Wharton研究报告就已经揭示:独立董事占董事会成员40%的比例对基金监管起不到应有的效果。美国现行独立董事制度的独立董事比例已经达到了2/3以上。比较我国现行基金管理公司的独立董事制度,无论在人数上,还是在构成上都有进一步提升的空间,唯有如此,才能发挥独立董事的监督作用。但从我国现实情况看,要想达到美国独立董事制度的要求,既不现实,也没必要。从目前我国的实际情况看,职业独立董事市场尚未形成,合格的独立董事备选人才较为匮乏,且现有独立董事来源结构还存在问题,如果提高幅度过大,有些基金管理公司很有可能陷入找不到足够的任职人选的尴尬。因此,现实可行的方案是将现行独立董事的人数由原来的3人增加到4人;独立董事占全体董事的比例由原来的不得低于1/3,提高至不得低于40%。

2.强化独立董事市场培育进程,优化独立董事来源结构。(1)制定独立董事自律规则。为了促使独立董事遵守“客观、公正、独立”的执业原则,规范独立董事的执业行为,提高独立董事的执业水平,要抓紧制定独立董事的执业准则、职业操守和行为规范,实行独立董事的自律管理。(2)加强独立任职资格管理。一方面履行独立董事职责的时间和精力无从保证,另一方面也限制了基金管理公司挑选独立董事的空间,所以要增加独立董事的有效供给,就要使独立董事职业化,形成类似注册会计师一样的制度体系,建立严格的独立董事任职资格管理制度,加大对备选独立董事的培训力度、法律知识考试和任职资格的认定与管理,对符合独立董事资格要求并通过相关考试者颁发执业资格证书。(3)完善独立董事激励机制。要建立一支职业化的独立董事队伍,就必然加快独立董事市场化的进程,建立独立董事信用体系,通过声誉传导机制和激励机制激励独立董事更加“尽心、勤勉、独立、客观”地履行监督职责,提高监督效率。但由于独立董事市场的形成需要一个长期和渐进的过程,要达到国外独立董事市场成熟的发达国家的声誉机制效应和激励机制效应还有待时日,因此,建立一套包括独立董事考核、评价、激励和约束在内的循序渐进的激励机制就显得十分必要。(4)建立独立董事保险制度。为了防止独立董事的理性冷漠,提高其独立性和约束力,降低其监督风险,又要使基金当事人的合法权益得到切实保障,可行的方式是建立独立董事责任保险制度,设立专门的独立董事责任险,由聘任独立董事的基金管理公司负责投保。

3.明确独立董事法定职责,改变独立董事选聘机制。(1)明确界定独立董事的职责。独立董事的制度功能主要体现在以下3个方面:一是监督功能,即代表基金份额持有,通过基金管理公司的董事会监督股东董事或执行董事及经理人员,以减少和缓解基金份额持有人和基金管理人之间的委托代理问题;二是评价功能,即对股东董事或执行董事及经理人员的工作绩效做出客观独立评价和判断;三是建议功能,即站在行业高度,审视基金管理公司的发展方向,为基金管理公司决策提供参考。有鉴于此,必须在立法中详细明确独立董事的职责权利和信赖注意义务,为独立董事代表基金份额持有人利益提供法律基础。(2)建立独立董事独立的选聘机制。独立董事的制度功能表明,独立董事应当代表基金份额持有人的利益,对基金管理公司的股东董事或执行董事及经理人员的行为实施监督和制衡,因此独立董事应当建立自我任命的选聘机制,由在任独立董事提名继任独立董事人员。而首届独立董事的提名和选聘,也要保持其产生的独立性,由独立董事协会或基金监管部门负责推荐具有独立人格、良好职业道德和人文修养、扎实专业知识、相关工作经验及较强责任心的独立董事人选。考虑到与现行政策的有效衔接,基金管理公司在提交设立申请材料时,可不申报独立董事的构成人选,待公司正式创立时选举产出即可。而以后独立董事的增选或补选,应由现任独立董事推荐和提名继任独立董事人选,实行独立董事的自我任命机制,具体由独立董事组成的提名委员会推荐和提名符合条件的独立董事候选名单,交由股东会讨论决定,采取累积投票制,以最大限度的保证独立董事产生的独立性。

(作者单位:吉林大学经济学院)