近几年，“走票”这类违法行为为假药流入正规药品生产、经营领域提供了重要渠道，严重扰乱了药品市场经济秩序，对公众的用药安全造成了极大的威胁。在办理该类案件中，执法人员常常因表见代理行为的适用问题产生争议，那么，如何才能透过复杂的现象看清真正的违法主体，从而保证案件办理的全面性呢？

案件错综复杂 主体认定易生分歧

2008 年9 月，某药监分局执法人员接到举报，反映辖区一出租院内存有大量中药饮片，并有两名工人正在进行饮片分装的可疑情况。执法人员随即对现场进行了检查，发现了外包装标示生产厂家分别为A、B 中药饮片厂的中药饮片约360 种，以及大量生产设备和打印票据机器。经调查，出租院承包人F，安徽亳州人，46 岁，2006 年10 月～2007 年10 月是A 中药饮片厂原料供应商，2007年4 月～2008 年9 月是B 中药饮片厂合伙人兼推销员。调查发现，F2007 年8月～2008 年9 月在出租院内分装、生产中药饮片，以A、B 中药饮片厂名义向药店销售，并提供名称为A、B 中药饮片厂的自制随货同行票及A 中药饮片厂发票。

这是对所谓“走票”行为进行查处的典型案例。面对复杂的案情，执法人员就违法主体的认定产生了不同意见。

第一种意见认为，F 分别是A、B中药饮片厂的原料供应商、推销员，其销售中药饮片时提供了名称为A、B 中药饮片厂的自制随货同行票及发票，其行为构成民法中的表见代理，符合《药品流通监督管理办法》中第五条“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任”之规定。本案违法主体应认定为A、B 中药饮片厂。

第二种意见认为，生产中药饮片行为并非在A、B 中药饮片厂进行，实际生产经营者为F，且其私自打印随货同行票，单独占有生产、销售利润，具有独立财产承担责任。本案违法主体应认定为F。

第三种意见认为，在生产环节和销售环节应按照不同违法行为特点，分别以调查物流、资金流为突破口，认定实施违法行为的主体。在生产环节，在出租院生产中药饮片行为非A、B 中药饮片厂所为，F 为无证生产药品违法行为的主体。在销售环节，F 是将无证生产药品进行销售违法行为的主体。调查中发现A 中药饮片厂曾向F 提供一张发票，并索取了票面金额的8%作为资质证照以及增值税发票的使用费用，应认定A 中药饮片厂是为他人以本企业名义经营药品非法提供票据便利条件的违法主体。

抓住关键环节 正确认定违法主体

在本案错综复杂的“走票”行为过程中，F、A 中药饮片厂、B 中药饮片厂均有可能被认定为违法主体，但是如何透过复杂现象看清真正的违法主体呢？笔者认为：应对F 与A 中药饮片厂、B中药饮片厂之间的关系分别从民法和行政法的角度进行透彻分析。

F 与A 中药饮片厂的关系：F 通过充当A 中药饮片厂原料供应商的手段挂靠合法药品生产企业，以向A 中药饮片厂支付一定额度的税款或“管理费”后使用A 中药饮片厂的发票、资质的形式将其非法生产的中药饮片“合法”销售。从民法角度分析，F 与A 中药饮片厂构成表见代理关系，A 中药饮片厂应当承担相应的民事责任；从行政法角度分析，F 是整个违法活动的实施者，是违法产品的所有者，也是转移违法产品所有权的利益获得者，其活动违反了《药品管理法》中关于生产、经营药品必须具有相关资质的有关法律规定。A 中药饮片厂在违法活动中充当提供便利条件的角色，获得利益也仅为提供便利条件的费用，其活动违反了《药品流通管理办法》关于证照及票据使用方面的规定。

F 与B 中药饮片厂的关系：F 是B中药饮片厂合伙人兼推销员，在B 中药饮片厂一直处于停产状态下，以B 中药饮片厂名义销售私自生产的中药饮片，其合作伙伴对其生产、销售情况并不知情。从民法角度分析，尽管B 中药饮片厂处于停产不经营状态，F 作为推销员与B 中药饮片厂原有的合同关系视同中止，不构成代理关系，但仍存在表见代理关系，B 中药饮片厂应承担相应的民事责任；从行政法角度分析，F 利用职务之便无证生产中药饮片并以B 中药饮片厂名义销售是整个违法活动的实施者，B 中药饮片厂有证据证明其不知情且未参与违法活动的实施，因此在本案中B 中药饮片厂不存在违法行为，仅存在对废旧包装等的管理过失。

笔者认为，第一种意见从民法角度，按表见代理关系对责任主体进行认定，在行政法执行中是不适用的，《药品流通监督管理办法》中第五条之“承担法律责任”亦指承担民事责任。第二种意见虽从行政法角度进行了分析，但由于对“走票”行为的三方之间的关系没有梳理清楚，存在认定违法主体不全面的情况。第三种意见，从民法、行政法角度都进行了分析，从表象看到了案件本质，因此认定违法主体是正确的、全面的。