涂龙科

（上海社会科学院 法学研究所，上海 200020）

法条竞合的本质新论

涂龙科

（上海社会科学院 法学研究所，上海 200020）

法条竞合是立法上的客观现象，否定法条竞合不利于刑法的立法完善与司法适用。犯罪构成之间存在包容或竞合关系不必然发生法条竞合，法条竞合的本质是足以完全评价同一行为的犯罪构成的立法上的包容或交叉。

法条竞合；本质；包容；交叉

国内在法条竞合领域的研究存在诸多的争论，从法条竞合的称谓、概念、有无、归属到法条竞合的本质、类型、存在的范围、适用的原则等各方面，都有不同观点。其中，关于法条竞合的本质与类型，在法条竞合的研究中居于核心地位。从已有的研究来看，不少问题在理论上并没有阐释清楚，有进一步探讨的必要。

一、法条竞合的肯定

法条竞合不同于想象竞合，前者是形式上的竞合，是不纯正竞合，后者是实质上的竞合，是纯正竞合。在想象竞合的场合，一个行为在实质上符合数个犯罪构成，任何一个犯罪构成都无法完全评价该行为。因此，必须要选择其一加以适用。而在法条竞合的情形下，行为虽在形式上符合数罪，实际上只有其中一个犯罪构成足可评价该行为，而且也只有其中一个犯罪构成评价起来最为精当。如果割裂不同的罪名之间犯罪构成要件的逻辑关系，从刑法对行为类型特定化的角度分析，设立独立的罪名后，每一行为对应唯一的罪名，每个罪名的行为类型都是唯一的。

正因为此，境外有不少学者对法条竞合持否定的态度。如德国刑法学者wegscheide教授在较彻底的立场上否定了法条竞合的意义，提出通过对构成要件的目的和体系解释来取消法条竞合。Wegscheide的最终目的在于保证刑法意义上的行为类型化，分清各罪之间的界限。Wegscheide认为，如果要保留法条竞合的概念，必须将法条竞合定义为犯罪彼此之间相互排斥的关系［1］（P219）。该类观点主张，不论不同罪名之间，作为构成要件的对象、主体等在逻辑上具有什么关系，一般刑法单独立罪，就成为另一变体，具有独立的意义，否认竞合关系的存在。我国台湾地区学者许玉秀也持同样观点，她认为，台湾地区“刑法”第321条加重窃盗罪就是第320条窃盗罪的变体，杀害直系血亲尊亲属罪第272条就是杀人罪第271条的变体。然而，依据立法者对不同构成要件的功能设定，基本形态和特别形态之间不仅是量的变化，而且是质的变化，所以是异质的关系，因此不可能发生竞合，犯罪事实符合特殊形态时，直接适用各规定即可［2］（P272）。在国内，也有学者持类似观点，如有学者认为刑法中并不存在法条竞合现象，从犯罪性质与犯罪构成的关系上看，不存在法条竞合的情况；从我国刑法分则的实体法中，并没有法条竞合的存在［3］。

笔者认为，否定法条竞合的观点并不妥当。理由在于：其一，作为法条竞合基础的法条逻辑关系是一种客观现象。法条竞合否定论从刑法的行为类型化的层面否定了法条竞合的存在。从某种意义上，法条竞合论也是一种形式的理解。在更深的层面上，法条竞合有其客观事实基础。表现在两个方面：（1）法条竞合的发生，有其逻辑基础。之所以会有法条竞合的存在，是由于构成竞合的行为类型之间，由于其对象、行为手段、行为主体等一个或几个要素之间，具有客观上存在的逻辑上的包容或交叉关系。（2）由于上述逻辑关系的存在，导致立法上出现法条之间逻辑关系。法条之间的逻辑关系同样具有客观性，是不可避免的。因此，否定论局限于行为类型化的层面视角，认为即使在构成要件上存在种属的从属关系，由于刑法的单独规定而使其从属性失去意义，而忽视客观的法条逻辑关系，有失妥当。

其二，法条竞合理论具有的立法上意义。正如前述，法条之间逻辑关系是客观的，因此，在立法上就必须面对相互之间逻辑关系的处理。一方面，避免相互之间照应的不周延，而出现逻辑上的漏洞，导致立法的缺陷。另一方面，要注意逻辑上的协调，避免出现不必要的重复，提高立法的科学性。可以说，作为法条关系研究组成部分的法条竞合研究，是立法层面的重要课题。以我国刑法第149条第1款的立法为例，该款规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。该款的意义在于弥补了第141条至第148条与刑法第140条竞合之后的处罚漏洞。如果离开法条竞合关系的考察，显然不利于立法的完善和周全。

其三，否定法条竞合会带来司法适用的困难。否定法条竞合的观点在论证逻辑上其实有一定的问题。该观点认为，每个具体行为都具有独立意义，每一个特定的行为类型都对应一个特定的条文，不会有认定上的困难。笔者认为，每个行为类型尤其是具有从属关系的行为类型的刑法适用结果，也正是法条竞合关系处理得出的结论，不经过竞合法条之间关系及其适用的判断，无法进行行为性质的认定。否定论的论证有将论点作为论据的逻辑问题。实际上，在包容竞合的场合，行为符合两个犯罪构成，具体如何适用哪个法条，并不存在不证自明的可能，还是需要法条竞合的处理原则来指引具体法条的选择适用。在我国刑法立法中，就明确了法条竞合时适用法条的原则。刑法第149条规定：生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该规定从立法上也明确了法条竞合的存在及其适用原则的必要性。

二、法条竞合的概念与本质

国内学界对法条竞合的概念，观点比较多，比较有代表性的包括以下几种：

第一种观点认为，所谓法条竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形［4］（P394）。第二种观点认为，法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况［5］（P522）。第三种观点认为，法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个犯罪构成，而这些构成要件具有从属或者交叉的关系［6］（P498）。第四种观点认为，法条竞合指一个犯罪行为，因法律错杂规定，致有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况［7］（P628）。

笔者认为，第二种观点关注的是法条竞合的适用，而对法条竞合发生的场合，数个法条之间的逻辑关系，并没有揭示，为此不妥。第三种观点也有不恰当之处，其关键在于没有揭示法条竞合与想象竞合犯之间的本质区别。例如，行为人甲偷窃了乙的行李包，并在预料之中窃取到枪支和钱财。在本案例中，行为人只实施了一个盗窃行为，同时触犯了盗窃枪支罪和盗窃罪，并且盗窃罪和盗窃枪支罪之间存在从属的包容竞合关系，按照第三种观点，行为人甲成立法条竞合。而实际上甲的行为是典型的想象竞合犯。第四种观点同样没有明确法条竞合的实质，没有说明在法条竞合的场合，何以会“有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他”法条的适用。与此相类似的观点还有，“行为表面上同时符合数个犯罪构成，可以适用数个法律条文，而实质上只符合一个犯罪构成”。

定义概念的目的在于明确事物特有的属性，界定彼此相近概念之间的界限。事物特有属性，即特质、本质，恰当的概念要挖掘待界定现象的本质。关于法条竞合的本质，学界有几种不同的观点。分别有“法律条文竞合说”、“罪名竞合说”、“社会关系竞合说”、“犯罪构成竞合说”等观点［8］。其中“犯罪构成竞合说”得到较为广泛的认同。

“法律条文竞合说”认为，法条的重合关系是法条竞合的本质特征，没有法条的重合即没有法条竞合［7］（P603）。法律条文竞合说，其实是从法条竞合的表象上理解法条竞合，并没有揭示法条竞合的本质内容。从概念上，法条重合是法条竞合的直观理解。在方法上，法律条文竞合说，是一种回环的解释，其所谓的“重合”的内容所指，并不明了。所以，该观点实际上并没有提供法条竞合本质的答案。“罪名竞合说”认为，法条竞合的本质是一个犯罪行为涉及数个相关罪名［9］。在法条竞合的场合，确实存在一个罪名涉及数个相关的罪名，但是，并不是所有此类情形都属于法条竞合。“罪名竞合说”存在的首要问题是没有提供区别法条竞合与想象竞合的途径。在构成想象竞合犯的场合，同样是一个犯罪行为涉及数个相关罪名。因此，“罪名竞合说”并不可取。“社会关系竞合说”认为法条竞合的本质是刑法所保护的社会关系的竞合［10］（P172）。在法条竞合中，有竞合关系的法条所保护的社会关系确实是竞合的。但是，反过来，所保护的社会关系发生竞合的法条之间，并不一定都构成法条竞合。例如，伪造货币罪和变造货币罪之间，保护的应当是同样的社会关系，但是，该两罪之间显然不是法条竞合关系。相反，保护同样社会关系的法条之间，很可能因为其行为对象等因素的并列，而成为条文的并列关系。例如，在走私罪中，走私不同种类的特殊物品，其侵害的社会关系是同样的，但是，由于各特殊物品之间的并列关系，这些条文形成并列关系，而不是竞合关系。除此之外，还存在有些复杂客体的罪名，该类罪名其中的一个客体和另一罪名保护的客体竞合，但该两罪名的条文之间就不一定竞合。例如，抢劫罪可能侵害了他人的财产所有权和他人的身体健康权，故意伤害罪侵害他人的身体健康权，两者保护的社会关系存在竞合，但一般不能认为两个条文之间存在竞合关系。

“犯罪构成竞合说”是一个比较笼统地归类，所有从犯罪构成的角度寻求法条竞合本质的理解，都可以归为“犯罪构成竞合说”，因此，犯罪构成竞合说其实具有方法论上的意义，即从不同条文设定的犯罪构成（或者犯罪构成要件）之间的内涵或外延的大小比较，分析、描述两个法条的竞合关系。这也目前我国学界比较通行的研究方法。实际上，该方法也是国外所普遍运用的方法。例如，在日本，提出“构成要件的形态类型论”的小野清一郎认为，只有不同的刑罚法规属于“同一构成要件类型”时才可能发生法条竞合，而并非只要具有某种形式逻辑的关系即可［11］（P471）。该观点认为所说的同一构成要件类型，就包括两个构成要件的比较。例如，暴行罪、伤害罪、伤害致死罪，或者盗窃罪、强盗罪、强盗致死罪之间，虽然分别是独立的构成要件，但后者可以包括前者的构成要件内容，因此，可以在更宽的意义上视为同一犯罪类型。

在该方法的指引下，国内关于法条竞合的具体论述内容比较多样，也比较杂乱。相对比较有说服力，得到较为广泛认可的观点认为，法条竞合是由于法律的错综规定，一个犯罪行为同时符合数个法条所规定的具有包容或交叉关系的犯罪构成。

1.犯罪构成之间存在包容或竞合关系不必然发生法条竞合

要区分法条竞合与想象竞合，有个问题必须正确回答，即犯罪构成之间存在包容或竞合关系是否必然会发生法条竞合？如果只要法条之间存在包容或交叉关系，就必然不二地出现法条竞合，则法条的犯罪构成之间的包容或者交叉的逻辑关系就是法条竞合的本质，反之，就仅仅为一方面的特征。但事实上，一个行为同时符合数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的条文，并不一定就成立法条竞合。例如前面所举行为人同时窃取钱财和枪支的案例中，从犯罪构成之间包容或交叉关系的存在与否，就无法判断法条竞合与想象竞合的区分界线。大体上可以认为，犯罪构成存在包容或交叉关系的条文之间，肯定存在法条竞合犯的情形。法条竞合发生的场合，必然存在条文设定的犯罪构成的包容或交叉，但是，犯罪构成存在包容或交叉关系，并不必然是法条竞合。

2.每个条文都足以完全评价

为了从本质上界定法条竞合，合理区分法条竞合与想象竞合。不少学者从多个角度提出不同的解决方案。（1）行为目的区别说。有观点认为，法条竞合的场合，行为必须是出于一个犯罪目的。如果行为人出于两个行为目的，则不属于法条竞合而可能是想象竞合。例如，在前面所举的一人一个行为同时窃取枪支和钱财的行为，可以认为行为人具有两个罪过，而排除其成立法条竞合的可能［10］。（2）行为结果区别说。该观点认为，在法条竞合的场合，只发生一个行为结果，如果一个行为产生了两个危害结果，则不属于法条竞合。例如，在开一枪，打死一个，打伤一个的场合，行为人虽同时符合故意杀人罪和故意伤害罪的构成要件，但由于有两个危害结果的产生，因此，不成立法条竞合，而应为想象竞合。（3）法益同一性。法益同一性是近年来日本学者在讨论法条竞合的本质时采用的观点，得到较为广泛的支持。如前田雅英提出，法条竞合之所以实质上是一罪，在于只不过侵害了一个法益。叮野朔认为：在同一的法益侵害、法益危殆上适用复数的刑法予以处罚，从法益保护的观点来看是不当的二重处罚。作为法条竞合存否的标准，仅刑罚法规保护的法益同一性这一点即为已足，而且这一定也是决定性的［11］（P471）。也就是说，即使法条之间存在包容或者交叉的现象，还不足以确定法条竞合的存在，接下来还要进行法益同一性判断，两者都相符的，才成立法条竞合。

笔者认为，行为目的区别说的观点比较牵强，事实上，行为人开一枪，打死一人，还意料之外的打伤一人的情形，很难说行为人主观上具有两个罪过。主张想象竞合犯具有两个罪过，是理论上解释的需要，实际上导致加重了行为人的罪责，为此并不妥当。结果区别说的观点也值得商榷，在危险犯与行为犯的场合，行为构成犯罪，并不需要犯罪结果的出现，因此，依靠危害结果区分法条竞合与想象竞合，也不合理。

与上面已经讨论的几种观点相比较，事实上，境外关于纯正竞合犯与不纯正竞合犯的理论分类能比较清楚地界定法条竞合与想象竞合犯、实质竞合犯之间的区别。对法条竞合与想象竞合的区别，德国Beling教授认为，法条竞合中，不仅某一法规的刑罚部分被排除适用，同时法规作为构成要件类型本身也不被评价，也就是该法规全体都具有补充性。而想象竞合是在构成要件的认识上构成二重犯罪，某些法规的刑罚不予适用，即仅就该法规的刑罚部分具有补充性［12］。也即是说，在想象竞合的场合，虽然最后有一条文的刑罚不加适用，但条文规定的犯罪构成对于评价行为是必不可少的。而在法条竞合中，不但有一个条文的刑罚适用，其犯罪构成对于评价行为来说，也不是必要的。也就是说，法条竞合中，即使是内涵比较窄的刑法条文，也足以完全评价行为。在区分法条竞合与想象竞合上，该类观点可以解决本文上述的诸多疑问，笔者赞成该类观点。

三、法条竞合是足以完全评价同一行为的犯罪构成的立法上的包容或交叉

综上所述，笔者认为，法条竞合可以理解为足以完全评价同一行为的犯罪构成在立法上的包容或交叉关系。包括以下几个方面内容：（1）法条竞合是一种立法现象，是立法中不可避免的法条之间的关系。比较于罪数形态意义上的法条竞合犯，法条竞合的研究与分析具有相对独立的意义；（2）法条竞合是犯罪构成内容的包容或者交叉。包容或交叉关系，是法条竞合在立法上的体现。对此，国内外的学者都给与了充分的关注。值得注意的是，犯罪构成竞合说虽然并不全面，没有揭示法条竞合的最终实质，但其归纳的犯罪构成之间的关系，是界定法条竞合的重要内容，也是不可或缺的。仅注重区分法条竞合与想象竞合，无法从立法上把握法条竞合的特质。（3）法条竞合是针对同一犯罪行为的立法现象。在此有两层含义要说明。其一是在法条竞合的研究中，行为是不可缺少的概念。没有行为，讨论法条竞合就完全没有意义。行为的存在与发生，才引发法条竞合的出现。不结合行为，完全从法条设定的犯罪构成要件的逻辑关系分析法条关系，无法揭示法条竞合的本质，最终导致研究的逻辑关系并不是法条竞合关系。其二是法条竞合的成立，其前提是一个犯罪行为，是基于一个罪过而实施的单一犯罪行为，在数个犯罪行为的场合，没有法条竞合的余地。（4）在内容上有包容或交叉关系的犯罪构成，每一个都足以评价犯罪行为。

［1］陈志辉.刑法上的法条竞合［M］台湾：台北自版，1998.

［2］许玉秀.法条“应该”如何竞合——检索特别、补充、吸收关系［M］.台湾：台北自版，1999.

［3］周水清.对法条竞合的质疑［J］.中国人民警官大学学报，1986，（3）：47-52.

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［12］山火正则.法条竞合的诸问题［J］.神奈川法学，1989，（7）：8-15.

New Opinion on the Nature of Lapping Legal Provision

TU Long-ke
（Law School of Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200020，China）

Lapping legal provision is an objective phenomenon in legislation，and denying the existence of lapping legal provision is not helpful to the improvement of criminal law，neither the appliance of judicature.The including or lapping relations in the constitution of crime do not necessarily lead to lapping legal provision.The essence of lapping legal provision is whether it is adequate to sustain judgment to the contain or intersection of the constitution of crime of the same act.

lapping legal provision，essence，contain，intersection

D90

A

1000-2529（2010）06-0072-04

2010-06-23

上海市社科基金项目“金融危机背景下的上海地区金融犯罪实证调查与刑法规制研究”（FBX005）

涂龙科（1978-），男，江西丰城人，上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。

（责任编校：文 泉）