吴国平

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

监护制度是我国民法的重要组成部分，监护权是监护人享有的一项重要权利(职责)，它兼具私法和公法双重色彩。但长期以来，我国法律对监护人的权利与责任规定不明确，人们对这一问题的关注也不够，需要在理论上进一步厘清。本文在此仅对精神病人和老年人等成年被监护人之监护人(以下简称监护人)的权利与责任问题做些初步探讨，以期形成正确的认识。

一、问题焦点之缘起——监护人权利概念的论争及其界定

我国有关监护的立法主要体现在《民法通则》第二章“公民” 第16条至第19条和第六章“民事责任”第133条中。我国《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责。”这里将监护规定为一种职责；而第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”这里又将监护规定为一种权利，但在《民法通则》第五章“民事权利”部分并没有对监护权做出具体规定。这两款表述前后是自相矛盾的，且“履行”与“权利”相互搭配的提法在语法上显然也是错误的。《民法通则》的规定恰恰反映了立法者当时对监护性质的认识不明确，这种立法现状更引发了学界对监护权性质的争论。

目前在我国民法学界，对于监护究竟是不是一种权利，是一种什么性质的权利，有着不同的看法。有的学者认为监护不是权利，有的学者则认为是一种权利。[1]而对于监护权是否为身份权性质的权利，也有肯定说和否定说两种不同的意见。肯定说认为：第一，我国《民法通则》第18条第2款明文规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，立法已经明确监护是权利。第二，在亲属法上的身份权，在现代意义上本来就是以义务为中心的。监护权既含亲属法上的内容，又含亲属法外的内容，其权利中包含义务的内容，应确认监护是一种权利。[2][3]否定说认为亲属之外的自然人、组织，甚至政府民政机关均可以作为监护人，而这些人很难说他们有身份权。[1]862还有的学者认为它是一种准身份权。理由是大多数监护权产生于身份权，监护人对被监护人的关系体现了一定的身份关系，但监护权与身份权存在一定的差别。[1]862

笔者认为，监护是法律赋予特定主体享有监护权利和承担监护义务的一种特殊职责，它兼具私法和公法双重色彩。因为监护制度在其产生之初的确是作为监护人享有的一种权利而存在的。但在现代社会，监护的意义已经不在于保护家族的利益，而在于保护被监护人的利益。从世界范围来看，在现代监护制度中，被监护人的范围已呈逐步扩大之趋势，即由原来的未成年人扩大到包括精神病患者、老年人在内的成年人；而且由于社会的变迁，传统大家庭观念的淡化，家庭成员间的亲密关系日渐松弛，监护人已不再限于与被监护人有血缘关系的亲属，亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关等都可以因指定监护、委托监护而成为监护人。即监护的产生已经不以监护人与被监护人之间存在亲属身份关系为唯一依据。世界各国设置监护制度在加强监护人的义务和职责的同时，也给予了监护人以必要的权利和利益，以促进监护人更好地进行监护。这种监护实际上是权利和义务的统一体。监护人既享有职权(权利)，又负有责任(义务)。我国也是如此。在我国，在父母或者其他近亲属担任监护人的情况下，他们与被监护人的关系兼有亲属关系和监护关系。监护人对被监护人承担监护职务，具有监护职责，同样是既有职权，又有义务和责任。[4]立法设立监护制度的目的完全是为了保护被监护人的利益，它是监护人对国家和社会承担的一种责任。监护人不能因监护行为而取得相应的利益，甚至借监护而谋求自身利益。同时，为了维护好被监护人的利益，履行好监护职责(义务)，监护人在监护关系中又享有一定的权利。因此，仅仅将监护理解为是一种身份权或者一种义务甚至是强制性的职责都是不准确的。从监护的目的来看，设置监护主要是为了补足行为能力欠缺者的能力缺陷，使其行为能力在法律上没有缺陷，以保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，从而维护社会秩序的稳定和社会成员之间的和谐，体现法律的公正。实行监护职权(权利)与责任(义务)的统一与一致，有利于维护被监护人的利益，有助于监护制度作用的充分发挥。

根据以上分析，笔者认为：所谓监护权，是指监护人对无行为能力人和限制行为能力人等被监护人的人身和财产及其他合法权益享有的照管和保护的法律资格。从权利属性上看，它是民事权利和私权；从我国《民法通则》的立法精神来分析，监护人的职权与责任是通过监护人的权利和义务来体现的。为了理解和执行上的便利，可以将监护人的职权和责任与权利和义务合二为一，统称为监护的权利和义务或者监护权。

二、核心问题——监护人权利的内容

监护关系成立后，监护人即依法或依约享有监护方面的各种权利。包括监护人对被监护人所享有的权利和监护人自身因监护所享有的权利。后一种权利是前一种权利派生出来的。这些权利是成年人监护制度的核心内容，需要在立法上加以明确规定。从实践角度考量，权利的具体内容主要有以下几个方面：

(一)监护人对被监护人所享有的权利

监护人对被监护人所享有的权利，包括人身监护权、财产监护权和民事行为与民事诉讼的代理权，基本上与未成年人监护相同。但基于被监护人是成年人且为老年、残障等特点，各国法律特别强调对被监护人意思的尊重及生活事务和身心关怀义务。

1.人身监护权利

成年被监护人的监护人的权利与义务常常是合二为一的，体现出双重属性，既是权利，又是义务。

成年被监护人之监护人主要享有以下权利：(1)居住所指定权；(2)身体、健康的照料(护理)、治疗权；(3)被监护人身份行为及身上事项同意权；(4)被监护人交还请求权；(5)对被监护人监督、教育、保护的权利；(6)对被监护人人身性民事行为的撤销权；(7)侵权行为的救济权。与之相联系，监护人还须承担以下主要义务：(1)照顾被监护人的生活，即照料义务；(2)保护被监护人的身体健康，即护养医疗义务；(3)维护被监护人的人身权利，即维护人权义务；(4)承担被监护人的监督教育管理事项，即监督教育义务；(5)监护中的重大事项须经监护权力机关或监护监督机关的同意。

至于监护人义务中的“照料义务”，笔者认为，当今社会高龄化问题突显，监护人范围已不再以被监护人的亲属为限。与这一变化相适应，“照料义务”对于配偶、成年子女等法定监护人而言，就是抚养义务；而对于非法定监护人的监护人而言，他们对被监护人无法律上的抚养义务。这是中外各国法律的通例。成年被监护人的监护人所处理的生活监护事务，应当是指法律行为及当然与之相伴随的事实行为。[5]

2.财产监护权利

监护人主要享有以下权利：(1)被监护人财产管理和保护权。内容包括在任职时清点被监护人的财产，造具被监护人的财产名册和目录(清单)；对被监护人财产的管理方式、范围(及于被监护人享有所有权的一切动产与不动产)及其限制；监护人定期的财产状况报告和批准等具体内容；(2)财产使用权和处分权。监护人应当将被监护人财产用于被监护人的日常生活，并将被监护人财产的收益用于被监护人的生活、医疗和财产管理上；监护人须为被监护人的利益时，方可使用和处分被监护人的财产；被监护人个人所需的一切费用，包括财产管理费用等均由监护人从被监护人财产中支出；(3)对被监护人财产性民事行为的同意权和撤销权。与之相适应，监护人还须承担以下主要义务：(1)依法管理被监护人的财产。监护人应当向监护监督机构提交被监护人的财产目录(清单)，并采用法律允许的手段来管理被监护人的财产；监护人应当尽善良管理人的注意来管理财产，[5]505努力实现财产的保值、增值；未经监护监督人的同意，不得擅自处分被监护人的财产，防止因管理不当而致使被监护人财产不当减少；(2)禁止受让财产的义务。即禁止监护人受让、承租被监护人的财产或者接受该财产的抵押、质押或保证等担保，包括被监护人的一切财产，且不论有偿与无偿；但习惯上的赠与或以遗嘱方式所为之遗赠除外。同时，监护人也不得受让第三人对被监护人的权利；[5]505(3)定期向监护监督机构报告被监护人的财产状况。对任职期间财产的有关变动情况应制作财产清单。(4)在监护终止时的财产清算报告及财产返还或者移交等。

3.民事行为和民事诉讼的代理权

依照《民法通则》的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，监护人依照法律的规定行使代理权。监护人在代理被监护人进行民事行为时，必须是为了被监护人的利益，为被监护人取得和行使权利，设定和履行义务，不得滥用代理权。同时，监护人负有对被监护人的人身、财产及其他合法权益进行全面保护的义务。当被监护人的人身权利和财产权利遭受非法侵害时，监护人有权以被监护人的名义主张权利或向人民法院提起诉讼，并作为代理人参加全部诉讼活动。

同时，为防止监护人滥用权利，在立法上还应对监护人的监护权进行必要的限制，一是监护人不得代理与成年被监护人人身密切相关的婚姻登记、立遗嘱、收养等行为；二是监护人处理对成年被监护人有重大影响的人身或财产监护事项时，必须经过人民法院批准。如将被监护人送入限制人身自由的场所、处分被监护人的不动产和有价证券以及土地使用权等重要财产或财产权利、拒绝接受赠与或遗产等，须经人民法院批准，否则无效；第三，不得代理被监护人与自己为民事活动。如购买被监护人的房产、汽车，或者租赁被监护人的店面等等。

(二)监护人自身的权利

我国《民法通则》第18条和最高人民法院《民法通则若干问题的意见》第10条对监护人的职责作了明确规定，但对监护人作为民事主体本身应当享有的权利却没有明确规定，这不利于监护人履行监护职责，影响了监护制度作用与功能的发挥。我们应当在重新构建我国成年人监护法律制度时，认真考虑监护人的利益，明确以下主要内容。

1.监护人的获得报酬权(包括监护人的报酬请求权)

关于监护人可否因监护行为而取得报酬，考察各国立法，大致有三种类型：第一，无偿原则。即法律明文规定监护为无偿的社会义务，如我国和前苏联；第二，有偿原则。即认为监护是一项有代价的职责，履行了职责，就应该获得报酬。如美国和瑞士。在美国，监护人作为法院的公职人员(officer of the court)，许多州都规定了监护人的费用及开支的条款；《瑞士民法典》第416条规定：“监护人有从被监护人财产中接受报酬的权利，报酬金额由监护官厅根据其为管理财产付出的劳务，以及该财产的收益，并以每计算年度而定。”第三，补偿原则。法律规定监护是无偿的，但考虑到监护人付出监护劳动的艰辛及被监护人的财产状况，由监护权力机关决定给予监护人适当的报酬。如《法国民法典》第454条许可监护人在财产可能并在亲属会议决定的情况下，可以获得适当的补贴；《德国民法典》第1836条规定监护法院得在考虑受监护人的财产及监护事务上合理时批准给予监护人适当的报酬，但不许可向少年局或社团给予报酬；《意大利民法典》第379条规定“监护职责的履行是无偿的”，但监护法官可以根据被监护人的财产状况和管理财产的难度为监护人设定一笔合理的津贴；《日本民法典》第862条规定：“家庭法院可以视监护人及被监护人的资力等状况，从被监护人的财产中，付给监护人以相当的报酬。”

因此，综合各国情况看，实行绝对无偿的国家只是少数，绝大多数国家都从实际出发给予监护人一定的津贴或者法院认为适当的报酬。我国采用的无偿原则，违背民法公平合理原则，不利于调动监护人的积极性。但如果实行绝对有偿原则，又不符合监护法保护被监护人利益的原则，建议我国立法上采用绝大多数国家认可的补偿原则，实行“区别情况，适当补偿”原则，在立法上明确规定：非被监护人的法定监护人担任监护人的，有获得报酬的权利(包括获得报酬请求权)。[6]这样就从立法上赋予监护人获得报酬请求权，根据不同的情况给予监护人一定的津贴或者法院认为适当的报酬。即：对公职监护人履行监护职责，属于法定职责，不给予报酬；非公职监护人在被监护人有足够的财产而监护人又确实需要报酬时，可根据其履行职责情况给予适当报酬，并从被监护人的财产中支付；对被监护人本身负有抚养义务的监护人，不赋予其报酬请求权。这样既不增加国库的负担，又兼顾到监护人的利益，有利于调动监护人履行职责的积极性。

2.监护人的辞任权和拒任权

关于监护人拒绝与辞退问题，许多国家法律都规定：当监护人由于智力、体力的相对欠缺或其他客观原因等正当理由而无法履行或适当履行监护人职责时，可以行使辞职或拒任权。如《德国民法典》第1786条、《瑞士民法典》第383条、《法国民法典》第428条对拒任权作了规定，《德国民法典》第1889条、《法国民法典》第429条、《日本民法典》第844条还规定了监护人的辞任权。我国香港、澳门和台湾地区对监护人的拒任和解职都采取限制原则，即无正当理由，被确定的监护人不得拒绝出任监护人，并具体规定了拒绝担任监护人的法定情形，以及无正当理由拒绝承担监护责任所产生的法律责任。[7]目前，我国大陆地区对监护人拒绝或辞退监护问题没有规定，这对于在担任监护人期间因客观原因导致无法继续承担监护职责的监护人是不公平的。我们应当借鉴外国立法经验和我国港、澳、台地区的有关规定，明确规定监护的拒绝或辞任的法定事由，以及无正当理由拒绝监护应承担的法律责任。

关于拒绝或辞任的具体情形，可以规定为以下七种：(1)年龄已满60周岁者；(2)已担任两个以上未成年子女或成年人的监护人；(3)身体有疾病或残疾而难以正常履行监护职责者；(4)因照顾老人、小孩或者患病配偶，家务特别繁重者；(5)担任政府要职，公务繁忙而不宜履行监护职责者；(6)其住所离被监护人太远而不能实际履行监护职责者；(7)担任除配偶、直系血亲之外成年人的监护人已满五年者；(8)因其他原因而不能实际履行监护职责者，如正在服兵役的现役军人、正在监狱服刑的人等等。这样，可以在一定程度上减轻监护人的负担，又可以防止因监护人无力履行监护职责而给被监护人造成的危害。对无正当理由而拒绝监护的，应承担支付监护费用的民事责任；如因其过错导致对被监护人的监护人选任和到位履行职责延误的，应承担由此所产生的损害赔偿的民事责任。如果被人民法院选任的监护人拒不履行生效判决的，应依照我国《民事诉讼法》第102条第6项的规定，处以强制性罚款或者拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

3.费用请求权

抚养义务人以外的监护人(即非法定监护人)在履行监护义务过程中，如果发生与监护有关的费用时，有权向被监护人或其抚养义务人请求支付该费用。当被监护人有财产时，可从其财产中支付；被监护人没有财产或财产不足以支付监护费用但有抚养义务人的，由抚养义务人负担；被监护人既没有财产(或财产不足)又没有抚养义务人的，监护人的监护费用应当由民政部门、社会福利(保险)机构或者慈善机构负担。如果监护人自愿负担监护费用的，法律自应当允许。

此外，法律还应当保障监护人监护权的有效行使，建立相应的干预和处理机制。在监护人的权利受到干涉或不法侵害时，监护人有权向监护监督机构投诉、请求处理或直接向人民法院请求司法保护。

三、关联问题——监护人的责任制度的构建

监护的内容一般包括监护事务和监护责任等。为了保护被监护人的利益，我们在明确和强调监护人的权利，充分调动监护人的积极性的同时，也应当明确和强调与之相关的监护人的责任问题。它也是成年人监护制度的核心内容之一，是实现保护成年被监护人利益的法律保障。监护责任制度的设置，有利于督促监护人履行职责，保障监护制度的落实。

(一)监护人责任的概念分析

对于监护人责任的界定，目前学界有不同观点。一种观点认为，监护人的责任是指监护人的故意或过失导致被监护人人身或财产受到损害时，监护人应承担相应的民事责任。[8]另一种观点认为，监护人责任，也称监护责任，是指监护人违反监护职责，因其故意或过失而使被监护人受到损害时监护人应承担的民事责任，以及被监护人致人损害时监护人依法应承担的民事责任。[5]506很显然，第一种观点不够全面，无法涵盖所有的监护人责任。笔者赞成第二种观点，认为监护人责任，也称监护责任，是指监护人因其故意或过失而使被监护人受到损害，或者被监护人致人损害时，监护人依法应承担的民事责任。

需要指出的是，监护人的责任与监护职责是有区别的。监护职责，又称监护事务，是指监护人对被监护人人身和财产方面的权利和义务。[5]504我国法律和司法解释对此已有明确的区分。关于监护职责，《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”最高人民法院《民法通则意见》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。” 而对于监护人的责任，我国法律也有规定。如《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”《侵权责任法》第9条第2款规定：“……该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”第32条规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”因此，我们不能将监护人的责任与监护职责混为一谈。

(二)外国和我国港、澳、台地区的立法规定

关于监护人的责任问题，从国外情况看，各国立法规定的责任范围也存在差异。如《法国民法典》第450条第2款规定：监护人应谨慎稳妥地管理未成年人的财产，应尽善良管理人的注意，并对其管理失当所生的损害负赔偿的责任。《日本民法典》第873条第2款规定：监护人为自己消费了被监护人的金钱时，自消费时起，应附加利息。如尚有损害，则负赔偿责任。第860条又规定，监护人有与被监护人利益相反的行为，按照日本民法第826条处理，即为禁治产人重新选任其他监护或特别代理人。《德国民法典》第1833条规定:监护人有归责于自己的过失者，监护人就其违反义务而产生的损害，对受监护人负其责任。《瑞士民法典》第455条第2款规定了关于对监护人提起刑事诉讼的条款。此外，我国港、澳、台地区对监护人和监护监督人等因故意或过失给被监护人或他人造成的损失承担责任也作了规定。台湾地区“民法”第1103-1条规定“监护人因执行财产上之监护职务有过失所生之损害，对于受监护人应负赔偿之责。”《澳门民法典》第1801条规定：“监护人须就因故意或过失而对受监护人造成之损害负责。”[6]299-300

(三)完善我国监护人责任制度的立法建议

在我国成年人监护制度不健全的情况下，建议借鉴外国和我国港、澳、台地区的立法经验和立法理念，根据我国国情和实践中出现的问题，采用概括性规定与列举性规定相结合的模式，在今后立法上对监护人的监护责任作出规定。

根据笔者对监护人责任概念的理解，从侵害行为内容来划分，可以把监护人责任分为监护人对被监护人的侵权责任和成年被监护人致人损害时的监护人责任二种。

1.监护人对被监护人的侵权责任

建议立法上明确规定监护人在违反法律规定或者不履行监护职责，侵害被监护人人身、财产权益时，应当承担相应的法律责任。第一，监护人对被监护人的侵权行为，在性质上属于一般侵权行为，适用过错责任原则和公平责任原则；责任构成适用一般民事责任的构成要件，责任形式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。具体适用情形包括：(1)监护人因故意或过失给被监护人造成人身、财产损失的；(2)监护人为自己利益而处分了被监护人的财产并造成被监护人财产损害的。第二，监护人给被监护人造成人身、财产损害，构成犯罪的，被监护人及其代理人有权对监护人提起刑事诉讼，要求司法机关依法追究其刑事责任。第三，在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督人担任被监护人的代理人。第四，监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据被监护人的亲属或监护监督人的申请，撤销监护人的资格，选任其他人担任监护人或特别代理人。

2.成年被监护人致人损害时的监护人责任

第一，限制行为能力的成年被监护人在其有识别能力状态下致人损害时，应对自己的致人损害行为负责，按照过错责任原则承担过错责任。第二，对于无行为能力的成年被监护人和在无识别能力状态下的限制行为能力的成年被监护人致人损害的，由于其欠缺意思能力，无法对自己的行为负责，其侵权行为不成立，无须承担赔偿责任。为了补偿受害人受损之利益，督促监护人更好地履行监护职责，体现监护制度的功能，法律上应当追究监护人的赔偿责任。这种责任从性质上说，既是替代责任也是补充责任，[9]是监护人对其未认真履行监护职责(即监护失职)所造成的后果而承担的一种赔偿责任。因为监护人是对成年被监护人的侵权行为承担责任，并不是对监护人自己的侵权行为承担责任；同时，在承担责任时，应由成年被监护人承担第一位序的赔偿责任。只有在其财产不足赔偿时，才由监护人承担不足部分的补充赔偿责任。换句话说，监护人承担的是补充性的替代责任或者替代性的补充责任。当然，如果“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”。在归责原则适用上，建议借鉴德国、法国、日本等多数大陆法系国家的做法，即监护人应承担过错推定责任。同时，基于成年被监护人赔偿能力有限的实际情况，辅之以公平责任原则。在适用时，应当首先适用成年被监护人的过错责任和监护人的过错推定，而后再适用监护人的公平责任。监护人承担公平责任后，不得向被监护人主张求偿。责任形式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。具体适用情形包括：(1)成年被监护人致人损害的；如果监护人能够举证证明被害人所受到的伤害是因不可抗力、被监护人以外的第三人的过错或受害人自己的过错造成的，可以不负责任；否则推定监护人存在过错，须承担法律责任。[7]71(2)被监护人由于过错而给他人造成人身、财产损害，且被监护人自己有财产的，监护人可以免责。

总之，我们研究成年人监护之监护人权利的内涵、内容和责任，目的是为了厘清成年人监护制度的一些主要内容，这样既有利于更全面周到地保护被监护人的权益，体现法律人文关怀，又能够兼顾监护人的切身利益，更好地明确监护法律关系主体双方的权利义务，调动监护人履行监护职责的积极性，以全面实现我国监护制度的功能和作用，并为进一步完善我国监护法律制度提供理论支撑和论证。

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