刘琴

（中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074）

社会经济高速发展给人们带来物质解放的同时，也使人的思想得到了极大的解放。各种传统的家庭伦理观与新潮的道德价值理念发生着猛烈的碰撞，试婚、一夜情、包二奶的现象屡发，使得非婚生子女的数量不断增多，成为一个不可忽视的社会问题。然而非婚生子女的处境并没有因数量的增多而得到改善。这显然是不合理的，特别是在当今这个提倡以人为本、构建和谐社会的国度里。我们应该以一种怎样的法律保护模式来保护非婚生子女的权利呢？

1 非婚生子女的定义及其现状分析

1.1 非婚生子女的定义

对于非婚生子女一词，我国法律并没有给出明确的定义，但学界通说认为非婚生子女，是指没有婚姻关系的男女所生的子女、未婚男女所生的子女、有配偶着与第三人自愿发生性行为所生子女、无效婚姻、被撤销婚姻所生子女以及妇女被强奸后所生子女等i。纵观世界各国立法，出现过受胎论、出生论及折衷论几种立法体例。

1.2 非婚生子女的现状分析

非婚生子女虽遭人们的鄙视与排斥，但其数量却有增无减。据香港大公报2008年的报道，港人在内地的非婚生子女，总数多达五千人。仅仅是港人在内的非婚生子女就高达这样的数字，扩大到全国范围内数量真的难以想象。非婚生子女的数量虽爆炸式的增高，但他们的处境却没有因此而改善，仍游离在幸福的边缘。在成长的历程中，他们普遍面临着下面的问题:

（1）非婚生子女落户难。在中国目前这样的一种户籍制度下，每个公民的户籍都关乎他们将来合法的公民权、就业权等等，没有户口这些权利都会受到严重的影响。而非婚生子女一睁开眼，首先要面临的就是这个问题。在法律层面上，婚生子女与非婚生子女是有同等权利的，但是现实中实施这种同等权利的道路却不平等。非婚生子女上户口时除了要有出身证明以外，有的地区还需要有进行身份公证或者亲子鉴定等，此外，在需要生育证的地区，父母要先到户口所在地的街道计生办缴纳一定数额的社会抚养费（计划外生育罚款）、落实计划生育措施，之后才可以凭计生部门开出的证明到公安机关上户口。

（2）合法权益难以的得到保护。由于法律上的漏洞，很多非婚生子女的抚养、读书等权益都难以得到保护。法律规定非婚生子女享有与婚生子女享有同等的法律地位，享有相同的权利，但是由于规定过于笼统，使得他们在争取自己的权利时非常艰难。

2 外国非婚生子女保护的立法模式

国家的法律和社会伦理均可能对非婚生子女的认可和保护持有一定的态度，纵观世界上的各国的法律，虽然有不同，但基本可以概括出它们在对非婚生子女进行法律认可和保护上大致有两种立法体例:间接保护的立法体例和直接保护的立法体例。

2.1 间接保护立法体例

间接保护的立法体例，也即分立论，以婚生子女和非婚生子女二元架构为依托，通过法律明确规定非婚生女的准正与认领制度，以使非婚生子女取得婚生子女的资格，从而确定父母子女间的亲子关系，然后再按婚生子女的方式对其进行保护。采用此种立法例的代表国有法国、意大利、日本等。下面笔者将从准正和认领这两种制度来详细解说间接保护这一立法体例。

（1）准正制度。非婚生子女的准正，是指因父母结婚或法律宣告而使婚外所生子女取得婚生子女资格的制度，从而确定父母子女之间的亲子关系。准正制度始于罗马法，规定父对于婚前所生子女，因为与其母结婚而取得家父权，子女视为婚生。准正制度巧妙地将尊重正式婚姻与保护非婚生子女二理念相联结，而具有奖励、促进非婚生子女之生父母正式结婚之功能。但是准正也因国家不同而有不同的规定:法国有因父母结婚和依法院判决两种准正制度。而后者是在非婚生父母无结婚的可能性，或者非婚生子女与其生父或生母的关系是在其生父母结婚以后才确定时准用的制度。例如《法国民法典》第333条规定:“如出现双亲之间不可能结婚的情形，只要子女在提出请求取得婚生子女资格的父母一方所在地具有非婚生子女身份占有时，仍得因司法判决享受婚生子女的利益”。意大利也规定了类似法国的准正制度。而在日本的法律规定中，非婚生子女的准正只有婚姻准正这一种制度，并且以认领和婚姻为条件。婚前已经被生父认领的子女，因其父母结婚而取得婚生子女身份；非婚生子女在婚前没有被认领的，在父母结婚后并不当然取得婚生子女的资格，而是需要被父母认领后方才取得婚生子女的资格。

（2）认领制度。子女的认领，是指父母承认非婚姻关系内出生的子女为自己的子女的行为。子女的认领一般是在无法推定准正的情况下发生的。依立法的不同，各国在规定认领的主体、条件和方式各个方面也不相同，下面以意大利为例进行说明:《意大利民法典》规定，认领人既可以是生父也可以是生母，也即认领的主体是生父母双方，但是生父或生母必须达到16岁最低法律年龄，否则不能不子女进行认领。法律还规定了五种认领的方式:父母可以在子女出生证书上认领；可以在户籍官或者负责监护事务的法官面前认领；可以公证认领；也可以以任何形式的遗嘱认领。此外意大利民法典中还对认领做了一些其他的限制，诸如认领不得附条件，不得撤销等等。

2.2 直接保护的立法体例

直接保护的立法体例，也即统一论，指对自然血亲进行统一立法，不作婚生子女与非婚生子女的二元划分，而是从父母的角度立法，将父母分为有婚姻关系的父母和无婚姻关系的父母，对有婚姻关系的父母与子女之间的关系设有婚生推定与否认制度，对于没有婚姻关系的父母与子女之间的关系则规定有父亲或母亲身份关系的确认iv（此制度类似于分立模式中的认领制度、推定否认以及强制认领制度）。采这种立法例的代表国有德国。

现行的《德国民法典》中，取消了婚生子女与非婚生子女的称谓。在父母子女身份的确认上有三种途径:第一种途径是推定。第二种途径是自愿认领，但必须经生母同意，在生母不享有权利时应得到子女的同意，并且认领不能附条件。第三种途径是诉讼确认，依照诉讼程序通过家事法院确定生父的，推定在受胎期内与生母同居的男子为生父。但是存在重大怀疑的不适用此推定。法律还规定了，依法被推定为子女的生父或已经认领子女的男子、生母和子女本人，均享有否认生父的权利。

不难发现间接保护的立法模式，虽然在一定程度上使非婚生子女的权益得到了保护，但是这种保护却是建立在不公平基础之上的。依父母之间有无婚姻关系将子女划为“婚生子女”与“非婚生子女”，而后分别立法，区别对待。非婚生子女必须通过法定程序获得婚生子女的资格后才可以取得相应的权利，显然这是对非婚生子女的一种不公平，一种歧视。现代立法已经迈向子本位的年代，很明显直接保护的立法模式取消婚生子女与非婚生子女的二元架构体系，将制度区分建立在有婚姻关系的父母和没有婚姻关系的父母之间，而给与子女平等的权利，是与现代亲子法保护子女最大利益原则相一致的，符合现代立法的趋势。

3 非婚生子女保护模式的中国选择

不同的国家和地区对非婚生子女问题有着不同的保护模式。我国也应该根据自身的情况作出适当的选择，而不必一味的追随。

3.1 我国现行的保护非婚生子女的法律模式

目前，我国对非婚生子女的规定主要是见于《婚姻法》、《继承法》中，我国《婚姻法》第25条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活。”由此可见:一，我国对非婚生子女的态度是肯定的，不论是什么样的非婚生子女，按法律的规定都受到保护，这一目的是具有合理性的。二，非婚生子女享有的权利与婚生子女是同等的。

现实中，非婚生子女受虐、遭人遗弃，其权利得不到保护的情况时有发生。这是执法不力与法律自身的缺陷两方面的原因产生，法律自身的缺陷是导致在执法时很难找到合法的依据的首要原因。

3.2 保护非婚生子女需考虑的因素

前文中所述的几种保护模式中，其差别在于是否区分婚生子女与非婚生子女的二元架构，以及非婚生子女通过什么样的途径拥有婚生子女资格。那么我国在设置非婚生子女保护模式时应该考虑什么问题呢，笔者认为有以下几方面:

（1）非婚生子女与人权。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保护人权是人类文明的标志。让非婚生子女实质享受婚生子女的权利，最直接的表现就是非婚生子女的人权不受侵害。我国《宪法》对公民的基本权利做了明确的规定，凡中国公民都享有人格尊严不受侵犯的权利。非婚生子女作为我国公民，理应平等的享有宪法规定的每一种权利，不应因自己的出身而丧失。社会上对非婚生子女的歧视，本不应该，但从现实来看，这种影响已经产生。社会的不公平，人权的践踏，本可以借助法律的规定来调整，但对于非婚生子女这样一个单纯的群体，却未见法律规定有具体的措施来保障他们的人格尊严，特别是作为落实宪法权利的民法也没有涉及。

（2）非婚生子女与社会伦理。所有事物都是在多种社会规范共同发挥的作用下才得以正常运转。非婚生子女这个问题也不例外，要面临社会伦理与法律的矛盾。在“家本位”与“亲本位”的时代，非婚生子女的出生，触动了传统的婚姻继承制度，他们的出身就是蒙羞，因此成为牺牲对象不可避免。但是这种时代已经过去，社会伦理也应该适应法律与时代的发展。在立法的过程中要适当考虑社会伦理，但不应成为阻碍法律的因素。对于非婚生子女我们也可以换个角度看，他们的出生虽触动了人们的道德底线，但他们的存在却是一个事实问题，非婚生子女本身并没有错，因为他们并不能控制自己出生时父母婚姻仍存续。笔者认为与其歧视非婚生子女还不如把社会舆论、道德理念大力宣传给那些使非婚生子女来到这个世界的父母，让他们切实为自己的行为负起责。

3.3 非婚生子女保护模式在我国的可能选择

笔者认为从上述分析来看，间接保护的立法模式很难满足宪法的要求，倘若采用这种模式，将非婚生子女的保护还是建立在婚生与非婚生的二元建构下，明显无法使非婚生子女的权利得到有效的保护。我国现行的婚姻法中没有规定亲子关系的推定、否认制度，也没有认领制度。我国在今后制定民法典时可以借鉴直接保护的立法模式，首先摒弃现行法中关于婚生子女与非婚生子女的分类，将其统称为子女，然后再规定亲子关系的推定、否认和认领制度。

［1］巫昌帧.婚姻家庭法新论［M］.中国政法大学出版社，2002:167.

［2］人大代表称港人在内地的非婚生子女总数达5万［DB/OL］.中国新闻网，http://news.xhby.net/system/2008/03/13/010219056.shtml，2008-03-13.

［3］陈琪炎，郭振恭，黄宗乐.民法亲属新论［M］.台北:三民书局，2005:285.

［4］黄娟.准正与认领制度研究［DB/OL］.http://wf.hbdlib.cn/D/Thesis_Y661147.aspx，2007-09-10.