曹作华 （中国矿业大学图书馆 江苏 徐州 221116）

秦 珂 （新乡学院图书馆 河南 新乡 453003）

2009年10月28日，国家版权局、文化部、教育部和全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发布了《关于加强图书馆著作权保护工作的通知》（以下简称《通知》）[1]。这是新中国历史上第一份专门针对图书馆著作权问题的行政性文件，意义重大，影响广泛，被中国版权协会会刊《中国版权》等媒体评选为“2009年中国版权十大事件”之一[2]。《通知》把图书馆著作权工作提到贯彻落实国家知识产权战略的高度来认识，要求有效维护著作权人的合法权益，加强对使用和传播作品行为的管理，更好地履行图书馆的各项社会职能。《通知》的一项核心内容就是要求图书馆要按照“先授权，后传播”的原则使用著作权。“授权”是平衡著作权利益关系的基本方法，同样是制约解决图书馆著作权问题的瓶颈。图书馆要保护著作权，就要树立符合现行法律法规的授权意识、健全授权制度、构筑授权机制、完善授权策略，做到合法授权、科学授权、规范授权。

1 “先授权，后传播”原则与图书馆

1.1 “先授权，后传播”原则的内涵

著作权是知识产权的一个传统法律范畴，是智力创作者权利的法律分支之一，是作者对其作品拥有的法定特权[3]。这种特权最重要的特征是专有性，意味着只有权利人才能享有占有、使用和处分自己的著作权，从而把著作权等知识产权与处于公有领域的人类智力成果区别开来，目的是通过承认权利人对其作品的独占来鼓励创作既多又好的精神产品[4]。著作权的专有性还表明，未经权利人许可，他人不得对其享有著作权的作品占有、处分和使用。或者说，对他人作品的使用必须按照“先授权，后使用”的原则。对作品的使用方式多种多样，包括复制、改编、表演、出租、展览、翻译、广播、放映、摄制，等等。在数字技术条件下，新的作品利用方法更是层出不穷，比如数字化复制、网络传播等。“先授权，后传播”中的“后传播”与“先授权，后使用”中的“后使用”的内涵，都是指在得到权利人许可之后再使用作品。但是鉴于对权利人利益的维护和相关法律法规的要求，不能把“传播”仅仅理解为对以光盘等介质为载体的数字化作品的外借或者在线传播，而应该扩大解释，即凡是非法定豁免情形对作品的利用都应包括其中。《通知》用“传播”而不是“使用”的表描，意在强调网络环境中图书馆利用作品的技术特点，并非指“传播”之外的对著作权的利用可以不经授权（除非法律法规有明确的规定）。而且，从《通知》第1条“不得擅自复制”、第2条“杜绝未经许可复制”的规定中也可以说明这一点[1]。

1.2 图书馆发展中使用著作权模式的演变

公共利益在立法中具有“法益优先价值”，著作权法在赋予权利人对其作品享有专有权利的同时，需要通过合理的制度设计和制度实施来创造有助于作品传播利用的法律机制，以造福于全社会，这就是“权利限制制度”。在“著作权这一民事权利的行使应该服从于公共利益要求”[5]的立法思想指导下，著作权的行使在图书馆受到极大遏制，图书馆成为合理使用制度的最大受益者。其法理基础在于传统意义上的图书馆因为技术的局限性及使用规则的可靠性导致对著作权影响的有限性[6]，即使随机的、分散的个人阅读经图书馆整合变成了日益扩大的读者群的、有组织的无偿使用也没有改变这种状况[7]。在合理使用的法定豁免规则庇佑下，图书馆对著作权的使用可以不经权利人授权，且不付报酬。然而在数字时代，图书馆活动中“一些极其重要的变化根本地改变了向读者传递信息的方法”[8]，从而会不合理地延展作品传播的时间和空间、扩大获取作品的人数、改变作品的接触方式[7]。在此情况下，图书馆通过网络整合读者需求并开展的数字化信息服务对著作权造成的负面影响再不能被忽略了。于是，一方面著作权法通过变革赋予了图书馆合理使用数字著作权的新权利，另一方面著作权法延续着其扩张态势，以“保持作品与读者之间在法律上的适当距离”[9]。其中一个突出的具体表现就是图书馆对著作权的数字化使用被更多地纳入到意思自治原则①下的许可授权轨道。早在10年前，我国国家数字著作权研究基地主任、北京大学法学院张平教授就预测：对信息资源开展著作权评价，以决定授权策略和考虑著作权使用费的支出将成为图书馆的日常工作[10]。

1.3 图书馆执行“先授权，后传播”原则的重要意义

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是社会主义法制原则。图书馆尊重知识、尊重创造，严格遵守著作权法律法规的传统应在技术变革和新的立法形势下得到传承与弘扬，以在法制化轨道上推动图书馆事业的发展。但是近年来，涉及图书馆的著作权纠纷及相关案件呈多发态势，社会影响逐步加剧，有的甚至被最高人民法院列为全国100件知识产权典型案例[11]。现实说明，对图书馆管理著作权的质量和保护著作权的水平尚不能抱乐观态度、作过高的评价，《通知》的出台就是基于这样的背景。分析图书馆著作权纠纷的原因，或者是由于图书馆本身没有遵循授权原则而使用作品，或者是供应商存在授权瑕疵而对图书馆造成了连带责任。正如张平教授指出的，图书馆的数字化建设没有发展起来，其核心就是没有解决好授权问题[12]。著作权立法门槛的提高，使在传统技术条件下不对图书馆起主要影响作用的著作权保护问题成为图书馆发展中必须考量的不可或缺的因素。《通知》实际上是向图书馆祭出了反侵权的大旗，要求图书馆把自己的行为囿于法律规范之内。“授权”是图书馆著作权问题的核心以及与权利人争议的焦点所在。化解矛盾的一个重要方法就是在使用著作权中坚决贯彻执行“先授权，后传播”的原则。

2 图书馆贯彻执行“先授权，后传播”原则的思考

2.1 遵循法定授权使用著作权规则

图书馆贯彻执行法定授权使用著作权的规则要解决如下问题：（1）正确理解法律法规。比如，认为《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7条中的“服务对象”是指广义的“合法读者”[13]，就是对法规的歪曲。（2）纠正模糊观念。比如，有人认为服务中只要不向读者收费就不会侵权，这种观点的错误是将图书馆合理使用著作权的特权作了主观的扩大。（3）把握法律界限。比如，图书馆合理使用著作权不得有直接或间接的经济利益，但是“有偿”与“赢利”有着本质的区别，按照《价格法》的规定，公益性服务收费并不违法，但是赢利必然要担责[14]。现在，一些规范图书馆服务收费的地方性法规相继出台，如《关于核定陕西省图书馆服务收费的复函》（陕价费函[2003]37号）[15]、《关于制定安徽省图书馆服务性收费项目及其标准的函》 （皖价服函[2007]143号）[16]等。这些法规在制定过程中是否考虑了著作权因素不得而知，然而如果同著作权法律法规相冲突，要以后者的规定为准。（4）善意行使权利。如《著作权法》第22条第（8）款没有规定复制件的数量，此时应从保护著作权人利益出发，把复制件数量控制在“够用”范围内，且不得将复制件用于保存、陈列之外的目的。（5）遵循法定豁免程序。如图书馆在履行传输通道、缓存、存储空间、提供搜索工具的职能发生侵权纠纷时，只有按《条例》设置的“避风港”规则办事，才能免予承担法律责任。

2.2 开展图书馆馆藏的著作权评价

从著作权管理角度，可以将图书馆藏划分成“受到著作权法保护的馆藏”、“不受著作权法保护的馆藏”、“未按法律规定获得著作权保护的馆藏”、“处于公有领域的馆藏”、“开放性馆藏”、“图书馆享有著作权或邻接权的馆藏”等类型。所谓馆藏著作权评价，是指图书馆或图书馆联盟自行组织（特定情况下委托无形资产评估机构参加）的，按照著作权法既定的内容和被评价馆藏的法律特征，运用科学的方法对包括实体馆藏和虚拟馆藏在内的信息资源所涉及的著作权因素开展评价的活动。其目的是厘清相关的法律关系，为授权谈判做前期准备。狭义的著作权评价仅指对已有馆藏或拟入藏馆藏著作权状态的评价。广义的著作权评价还包括对著作人提出的授权条件、图书馆获得的权利种类、行使权利的风险及相应的组织管理工作的评价。馆藏著作权评价的内容包括馆藏价值评价、著作权取得方式评价、著作权保护期评价、作品类型评价、权利归属评价、获得权利种类评价、授权条件评价、使用著作权风险评价等，评价方法有直观评价法、类比评价法、调查评价法、咨询评价法、委托评价法等。

2.3 采用谈判签订著作权协议授权模式

图书馆对著作权作超越法定免责情形之外的目的和方法的使用，都要经过著作权人授权。比如，按照2008年1月1日起实施的修订后的德国著作权法的规定，图书馆通过网络开展文献传递服务只有与出版商签订协约后才能进行[17]。1994年美国研究图书馆协会发布《电子资源许可原则》、2000年国际图书馆协会和机构联合会发布《许可原则》等文件，指导图书馆的协议授权活动[18]。现在，部分组织建立了授权指引，供图书馆参考。比如，2007年2月欧洲数字图书馆高级专家组下设的“著作权小组”在《欧洲数字图书馆建设著作权解决方案最终报告》中提出图书馆的下列行为要经过授权：对原生数字作品或者被著作权人数字化的作品的存取、对模拟作品大范围的数字化和存取等[19]。对于协议授权，图书馆往往以“取得授权的成本”无法承担为理由予以回避，或者认为图书馆不会从协议授权中得到好处。其实不然，有学者认为，经过充分准备的图书馆可以在为读者谋取利益的许可协商中占据优势[20]。比如，布鲁塞尔自由大学图书馆和布鲁塞尔自由大学出版社（Editions de l'Universite de Bruxelles，简称EUB）达成协议，在线为读者免费提供EUB出版的停印图书[21]。这说明，著作权不是一种仅为索取报酬的权利，授权包含着对作者人格的尊重[22]。协议授权中要注重发挥图书馆联盟的集体作用。比如，英国联合信息委员会与集中托管著作权的英国出版商协会谈判，最终为读者取得了有限的网络阅读的合理使用地位[19]。出于自我保护的考虑，图书馆必须要求供应商在协议中明确保证其提供的产品无权利瑕疵，产品所涉及的著作权责任由供应商承担。比如，在对外经济贸易大学与超星公司签订的协议中就包含了这项内容[22]。

2.4 要开拓授权使用著作权的便利通道

理论上，由著作权人按照意思自治原则向图书馆直接授权最有效率。但是，权利调查困难、付出成本过高、法律适用冲突、谈判过程复杂等因素往往阻断授权，著作权集体管理制度却能够在很大程度上解决这方面的问题。著作权集体管理与图书馆业务有着紧密的联系。比如，芬兰著作权法规定，图书馆从事影印活动必须取得集体许可。德国著作权法规定，图书馆复印版税必须通过著作权集体管理组织收取和分配[23]。在英国，图书馆可以通过著作权代理公司（Copyright Licensing Agency，简称CLA）解决教学资料的许可问题[9]。在美国，图书馆和著作权清算中心（Copyright Clearance Center，简称CCC）关系密切，通过加强与出版商、著作权机构的合作，图书馆维护了自身的合法权益，提高了授权效率[24]。在我国香港特别行政区，学校图书馆要复印资料，需向著作权影印协会取得许可[25]。我国大陆图书馆通过集体管理组织授权的意识还比较低，实践更是薄弱。一项针对49所各类型图书馆的调查表明，只有3所与著作权机构建立了合作关系（仅占6.12%）[16]。《著作权集体管理条例》已由国务院第429号令颁布实施，这为图书馆授权奠定了法律基础。但是，要使我国著作权集体管理制度与机制趋于成熟、达到健全，向图书馆提供周全的海量作品授权服务还有很长的路要走。

2.5 向读者慎重授予数字著作权使用权

在著作权问题上，图书馆没有自身的利益[26]。图书馆应该尽可能地为读者争取并授予更多、更宽泛的使用权。但是，著作权的不断扩张，使得通常不被法律重点关注的读者的侵权行为带给同处于最终用户地位的图书馆的法律风险明显增加。比如，按照2000年澳大利亚《著作权法修正案》的规定，如果发生了图书馆对读者的非法授权（如允许读者复制数字化作品或馆外在线阅读等），或未经图书馆授权的读者直接侵权行为（如破解图书馆设置的反复制技术措施而在线复制），无论图书馆有无过错，都要承担停止侵权的责任，图书馆有过错的，还要承担赔偿责任[9]。又如，按照引起争议的2003年美国《数据库与信息集合体反盗用法》的规定，如果读者把数据库中的信息带离图书馆，图书馆将有可能遭到起诉[17]。还比如，按照2010年7月1日起实施的我国《侵权责任法》第36条的规定，如果图书馆对读者的违法行为不加阻止，将与该读者承担连带责任[27]。鉴于读者诸多侵权行为给图书馆造成的负面影响[28]，应采用“终端用户授权协议书”（End-User License Agreement，简称EULA）[29]对读者慎重授权。比如，北京大学图书馆在《关于电子资源著作权保护的公告》[30]、新乡学院图书馆在《电子资源著作权政策》中都明确了读者的权利范围，并就读者的权利行使作了禁止性规定。综观我国图书馆著作权政策建设，还存在着没有融入合同化机制、效力不够、贯彻不力以及政策条款不明晰、格式不科学、架构不完整、表述不准确等问题。

2.6 优化图书馆使用著作权的授权模式

各种授权模式的特点和适用条件并不相同，有的模式可操作性强、程序简便、效率高、授权费用低，但风险大；而有的授权模式可操作性小、程序复杂、效率低、授权费用高，却风险小；有的授权模式为法律所认可，有的授权模式还没有法律地位。这就要求图书馆科学选择授权模式，优化授权策略。只有把“最简便的方法、最低的使用费、最小的法律风险、最大的收益”的授权要求同每次授权的任务、服务对象、资金状况及拟获得授权的作品的著作权评价结合起来，才能收到最理想的授权效果。在目前的法律条件下，如果图书馆使用的作品数量不大，时效性不强，经费状况又允许，可以选用单独谈判授权模式；除非对合同条款有全面、深入、正确的理解，否则不选用“拆封合同”、“点击合同”等要约授权模式；如果需要使用的作品数量较大（如制作数据库），应采用集体管理授权模式；如果是购买数据库、计算机软件、多媒体等附加值较高、风险又比较大的数字产品，应选择共同体授权模式；以法定许可方式建设数字馆藏尽管风险小，但是限制条件较多，且利用作品的种类和方法受到约束，图书馆必须使自己的行为符合法定规范。

2.7 加强对著作权使用授权活动的管理

应该将著作权使用授权这种专业性、政策性、技术性很强的活动纳入图书馆重要议事日程，加强科学管理，使之正规化、常态化。（1）借鉴美国、加拿大、澳大利亚等国家的先进经验，在图书馆建立著作权管理组织，设专人负责授权事宜[31]。（2）制定授权管理制度和程序规范，明确各环节的责任。比如，俄勒冈州立大学图书馆（Oregon State University Libraries，简称OSUL）的每一个数字化项目都要对数字化对象进行相应的著作权调查，通过与著作权人谈判获得合法权益[21]。（3）对著作权使用费作出预算。比如，2007年我国国家图书馆就单列出3 000万元著作权专项经费，用来解决著作权授权问题[32]。（4）在图书馆员和读者中开展著作权知识宣传教育，提高尊重他人智力成果的意识，养成保护著作权的行为习惯。（5）按照《通知》要求，著作权、文化、教育等行政部门要加强对图书馆使用著作权的日常监管，图书馆也要主动与这些部门沟通交流，自觉接受监督，争取理解和支持。在重大著作权使用授权活动之前，图书馆应积极向著作权、文化、行政等部门寻求咨询与指导。

注 释：

①意思自治原则是指当事人依法享有在法律地位平等的前提下，本着诚实、互信、互利的原则，在充分表达各自意愿的基础上自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干预。

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