钟国才 谢 菲

一、免责条款的效力基础

免责条款,是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责任的条款。由于民事责任主要是一种财产责任,其主要具有补偿性,对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性,但也可以根据当事人自愿作出安排。简言之,此种责任具有了一定程度的“私人性”,因此,免责条款为法律所承认。免责条款是否有效,则取决于具体场合的个人利益与社会利益的权衡。只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益,则国家不应当对其进行干预[1](第479页)。

对于免责条款的效力基础,上述观点具有合理性。但是,由于社会公共利益作为弹性概念,其含义具有很大的不确定性,即使是在判例法国家,公共政策原则亦受到判例的严格限制。不仅如此,由于格式化免责条款非常广泛,不仅包括免除人身伤害责任的条款,还包括免除财产损失责任的条款。当事人之间的约定,尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定,很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者,乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配,与公共秩序并无关系。”[2](第90页)合同自由原则的基础就在于,如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利,公共利益可以因此而得到促进,对于免责条款也是如此。因此,完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础,很难涵盖免责条款的所有类型。……