● 问清泓

关于高级管理人员的劳动关系是否由劳动法或劳动合同法调整，一直是没有定论的问题。对此，笔者将之归纳为三种不同的观点：一种是“肯定论者”，认为高级管理人员的劳动关系是受劳动法或劳动合同法调整的；二是“否定论者”，认为不受劳动法或劳动合同法调整；三是“折中论者”，认为高级管理人员的劳动关系部分是受劳动法或劳动合同法调整的，部分是不受调整的。笔者同意第二种观点，即高级管理人员的劳动关系是不能受劳动法或劳动合同法调整的，他们的劳动关系应当是一种聘用关系或劳务关系，而不是真正劳动法上的劳动关系。

一、导论

在实践中，有许多关于高级管理人员（含董事和监事）的劳动争议，且大量此种劳动争议仲裁或诉讼的结果，一般是将高级管理人员的劳动关系作为了劳动法或劳动合同法的调整对象，最终都是依据劳动法或劳动合同法之规定予以裁定或判定。司法实务中，高级管理人员索要加班费、经济补偿金等诉讼请求，均获得了劳动争议仲裁委员会和人民法院的支持，巨额的加班费和经济补偿金让用人单位非常“胆寒”，这无疑对用人单位是非常不公的。笔者认为，这样的做法很不恰当，高级管理人员的劳动关系不能受劳动法调整，其争议也不能按照劳动争议来处理。

虽然劳动法或劳动合同法强调对劳动者的倾斜保护，但是其对象应当是处于弱者地位的一般劳动者，并不是要倾斜保护处于强者地位的人员。劳动法在保护劳动者利益的同时，也考虑用人单位的利益，如果将高级管理人员纳入劳动法的保护范畴，势必忽略了用人单位的利益，使不该保护的受到保护，违背了公平和正义。我国《劳动合同法》为了防止巨额经济补偿金的发生，设置了 “三倍”和“十二年”的上限：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这样的规定对解决高级管理人员的巨额经济补偿问题将有一定的作用，但仍然对用人单位是不公平的，高级管理人员平时拿的就是高薪，有的甚至非常高，即使赔偿的是“三倍”和“十二年”，可能也是一笔不小的费用；同时，这样的上限规定仍然不能解决劳动合同法“该保护的不保护，不该保护的却保护”的立法缺陷。

实践中还大量存在着高级管理人员 “解雇自己”获巨额补偿的案例。此类案例中高级管理人员为了获得巨额经济补偿而“恶意”解雇自己，其之所以能够成功，就是实践中将高级管理人员的劳动关系纳入了劳动法调整范畴而引起的。

从有关的统计数据来看，高级管理人员的劳动争议呈现不断增加的发展趋势。由于他们的薪酬分配方式相对较为复杂，在履行中更易产生纷争。一旦发生争议，在诉讼中往往显示出更强的维权意识和与单位抗衡的能力。

二、立法现状分析

我国的立法例并没有将高级管理人员的劳动关系纳入劳动法的范畴，高级管理人员的劳动关系不应当受劳动法的调整，而应当受其他法律如民法之合同法或公司法或金融法的调整。

（一）中央立法例

从高级管理人员的界定上看，高级管理人员不是劳动法的调整主体。我国目前立法例明确对高级管理人员界定的，主要是公司法和金融法两类。

高级管理人员的界定主要来源于公司法的规定，劳动法并无此特称。在劳动法的领域内，很少使用“高级管理人员”一词，对高级管理人员并无直接的界定。世界上通行的做法是将高级管理人员明确界定为雇主，而不属于劳动法上的雇员，他们是明确被排除适用劳动法或劳动合同法之保护范围的，即高级管理人员在劳动法领域内是不享有劳动者的权利的，而应当承担雇主之义务。

在我国的公司法中，高级管理人员的范围是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

我国公司法中的高级管理人员的范围是不包括董事长或董事的，这并不意味着董事长或董事就受到劳动法或劳动合同法之雇员或劳动者调整。恰恰相反，董事长或董事是完全排除适用劳动法或劳动合同法之雇员或劳动者的，他们应当适用的是民商事法如民事聘用合同和公司法。如果说他们受劳动法或劳动合同法调整的话，也仅仅是义务方面而不是权利方面，因为董事长或董事根本就不属于劳动法上的劳动者，其在法律上定性是雇主，而不是雇员。

我国金融法对高级管理人员的界定，主要包括银行法、证券法和保险法。金融法对高级管理人员的界定与公司法的主要不同在于：金融法将董事长、副董事长作为高级管理人员。金融法是公司法的特别法，按照法理，我国金融机构的高级管理人员一般受金融法的调整，而不受公司法的调整，更不受劳动法的调整。

《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第3条的规定：金融机构高级管理人员是指金融机构法定代表人和对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员。金融机构高级管理人员是指银行董事长、副董事长、行长、副行长、营业部总经理（主任），一级分行行长、副行长，境内代表机构、办事处主任、副主任、首席代表、支行行长等。

我国证券法是将高级管理人员与董事、监事并列的，即高级管理人员不包括董事和监事，这与《公司法》的规定类似，却与银行法的规定不同。《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第2条规定的证券公司高级管理人员，是指证券公司的总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、董事会秘书、境内分支机构负责人以及实际履行上述职务的人员；证券公司行使经营管理职责的管理委员会、执行委员会以及类似机构的成员为高管人员。

我国金融法上的高级管理人员除了董事、监事和总经理等外，特别还有一类是合规负责人。《保险公司合规管理指引》规定：合规负责人是保险公司总公司负责合规工作的高级管理人员，证券机构和保险机构中都要有合规负责人。

由上可见，高级管理人员的界定主要是从公司法和金融法上进行的，高级管理人员的劳动关系的建立、变更、解除和终止等，都有其相对应的法律或法规来调整，且金融法关于高级管理人员的各方面的规定都比公司法更为严格和具体。高级管理人员是这些特别法上的特别主体，其权利和义务都有非常明确的规定，如将其劳动关系纳入劳动法的调整范围，显然不合法理，也没有必要。因此，高级管理人员的劳动关系是不能由劳动法或劳动合同法调整。

（二）地方立法例

我国有一些关于高级管理人员的地方规章，一般对高级管理人员劳动关系的调整以及争议的处理持谨慎态度。总体上看，对高级管理人员劳动关系规定的不很全面，主要是涉及高级管理人员的报酬、加班等具体事宜，且对司法实践的影响还存在着一些模糊，甚至矛盾的地方。如有的将高级管理人员的部分问题排除了适用劳动法，有的却又将高级管理人员的争议纳入了劳动法的调整范畴，立法不周延，导致了对高级管理人员劳动关系调整的混乱。

上海市对高级管理人员规制的地方法规将企业的法定代表人或负责人作为企业的高级管理人员，且主要是从劳动争议处理的角度来规定的。对在任的企业的法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，明确规定劳动争议处理机构不予受理；对不在任的或变更的高级管理人员却规定可以作为劳动争议予以受理。

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2006）第1条规定：企业高级管理人员要求企业支付薪酬，对于企业的现任法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，劳动争议处理机构不予受理。企业的法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，符合以下情形的，劳动争议处理机构可以受理，但应慎重审查其诉讼请求：法定代表人或负责人已经工商登记变更；法定代表人或负责人虽未经工商变更登记，但股东大会或董事会已通过变更决议；法定代表人或负责人已不能行使法定职权。

上海的地方立法，同时还规定，在企业高级管理人员高额薪酬争议中，如果欠薪事实明确，是可以适用劳动法的。《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第3条规定：对于欠薪事实明确但具体欠薪金额不明确，当事人经释明后未能提供其他证据证明高额欠薪事实，且企业已处于经营困难、濒临破产并存在大量对外债务的情况下，劳动争议处理机构可参照本市相同或相近行业职工平均工资标准予以确认，本市相同或相近行业没有职工平均工资标准的，可参照本市职工平均工资标准予以确定。

由此可以看出，在上海的地方立法中，主要是针对高级管理人员的薪酬争议。笔者认为，其规定是前后矛盾的，一方面对于企业高级管理人员要求企业支付薪酬的纠纷，劳动争议处理机构不予受理；另一方面，对欠薪事实明确但欠薪金额不明确，是可以适用劳动法的。

江苏省的地方规定也是没有明确规定高级管理人员不适用劳动法，而是采取了折中的办法：部分适用，部分不适用。《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》明确规定：高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，则不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付其加班工资；如未经审批实行不定时工作制的，则其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发，对于实行年薪制的企业高级管理人员，如双方约定不再另行支付其加班工资的，仲裁委员会应予认可。

三、法理比较分析

（一）雇主与雇员

域外劳动法一般将劳动关系的法律主体分为“雇主”与“雇员”，而我国则不同，一直将其分为“用人单位”和“劳动者”。前者是世界上许多国家和地区的一般做法，具有典型的代表意义，主要的好处，一是合理地扩大了劳动法所保护的范围，不仅将法人型或非法人型的用工单位直接纳入了调整范围，还将属于自然人型的用工单位也包括进来；同时将高级管理人员纳入“雇主”的范畴，排除劳动法的适用，使劳动法的调整范围更加科学而合理，而不是盲目地仅仅追求劳动法保护的范围扩大。二是将雇佣关系和劳动关系统一起来了，立法比较科学，克服了分开立法模式所带来的弊端，具备较好的法的统一性和可预见性，使该倾斜保护的，不论雇佣关系还是劳动关系都要倾斜保护；属于雇主范畴的，不论是劳动关系还是雇佣关系，都不纳入劳动法的倾斜保护范畴。

我国劳动法使用“用人单位”和“劳动者”之词，没有采用“雇主”与“雇员”之说，具有很大的局限性：

一是保护范围的局限性。人为地缩小了劳动法所保护的范围，直接将属于自然人型的用工单位也排除在外了，外延非常不周延。这是导致今天我国劳动法出现“非法用工主体”的根本原因。用人单位系大陆劳动法之原生词汇，这一名词作为雇主的替代性名词，一定程度上是有其特色的，即大陆目前尚无肯定自然人作为雇主的法律存在。自然人并非不可为劳动法上之雇主，发达国家和地区将自然人作为雇主，并由劳动法予以规制的事例非常普遍。司法实践中将高级管理人员纳入劳动法的调整范畴，并不能起到扩大劳动法所保护范围效果，只能起到相反的作用，使不该保护的却保护了。高级管理人员是不能作为劳动法的权利主体的，他们应当是雇主或雇主代表。

二是调整关系的混乱性。人为地将该保护的雇佣关系如一般劳动者的事实上应当属于劳动法调整的关系排除了劳动法的适用，将不该保护的雇佣关系如高级管理人员的劳动关系纳入了劳动法的范畴，将雇佣关系和劳动关系盲目地割裂开来，在实践中使雇佣关系和劳动关系的处理变得混乱，破坏了法的统一性和可预见性，不利于真正保护雇员的合法权益。

三是争议处理的复杂性。不采取“雇主”与“雇员”体例，使不该由劳动法调整的属于“雇主”范畴的高级管理人员的争议，在高级管理人员不属于“用人单位”的“非此即彼”（非“用人单位”即“劳动者”）的逻辑前提下，涉及高级管理人员的争议，也就具备了成为劳动争议的表象，而真正应当由劳动法调整的雇佣关系却没有列入进来，直接增加了仲裁或诉讼的复杂性，增加了处理争议的成本。在我国的司法实践中，雇佣关系（劳务关系）是由民法（含合同法）调整的，劳动关系是由劳动法调整的，且劳动争议必须“先裁后审”，劳务关系和劳动关系的区别在理论界有分歧，在实践中更难以区分。专业人士如此，一般雇员区分起来就更加困难。就使争议发生之后，当事人无所适从，维权成本增加，非常不利于保护真正属于“雇员”范畴的权益。

（二）高级管理人员属于雇主范畴

域外的很多立法都将高级管理人员划归雇主的范畴，排除适用劳动法，有力地印证了高级管理人员是不应当由劳动法调整。

《加拿大劳工（标准）法》不适用下述受雇佣的人员:经理、厂长或执掌经营管理职能的人员。《新加坡就业法》不包括经理、管理或保密岗位上受雇的任何人。《西班牙劳动者宪章》不适用于在企业中仅仅从事雇用工作，或者是有法人地位的社团的领导成员。《印度劳动合同法》规定，雇主指工厂的厂主和经营者，或根据1948年《工厂法》任命的厂主经理或矿场的场主、代理人或被任命为经理或任何其他企业的管理人员和领导人员。《菲律宾劳工法》将这些人员称为管理雇员，明确规定这些人员是非普通雇员，不适用劳工法。

俄罗斯劳动法虽然没有明确规定高级管理人员的劳动关系，但是《俄罗斯联邦劳动法典》第11条第8款却采用排除的立法方式规定：单位董事会（监事会）董事不适用劳动立法和包含劳动法规范的其他文件。同时该条明确规定：“根据民事法律合同工作的人员”也不适用劳动立法和包含劳动法规范的其他文件。笔者照此可以推断，高级管理人员一般签订的是民事聘用合同，是不适用劳动法的。我国劳动法可以借鉴俄罗斯的这一立法经验，明确规定签订民事合同的人员是不适用劳动法的，这样就将高级管理人员的劳动关系排除适用劳动法了。

俄罗斯劳动法对双方签订的是民事法律性质的合同是否适用劳动法的问题，规定得非常细。除原则排除了适用劳动法外，为了防止借民事合同故意排除劳动法，还规定法院可根据实际情况认定是否适用劳动法。这样就更具有实际的可操作性，对高级管理人员劳动关系的调整也就更加科学。俄罗斯联邦最高法院“关于俄罗斯适用‘俄罗斯联邦劳动法典’的决议”（2006年12月）进一步明确了董事会（监事会）董事不适用劳动法。

从上述立法和司法实践可以看出,公司高管已基本上被排除雇员的范畴，我国劳动立法应当借鉴这一做法。董事、经理与公司存在委任关系，他们的权利和义务也是相当清楚的，许多国家都将其归入雇主的范畴，而不得适用劳动法。

高级管理人员应当属于雇主的范畴，不能将其认定为“劳动者”或“雇员”而纳入劳动法的调整范畴。否则，就违背了劳动法的立法宗旨，劳动法的立法宗旨是为了保护劳动者的利益，更加注重的是倾斜保护弱者的权益，而高级管理人员根本不能算作是一般的劳动者，他们不具有弱者的身份，如果将其列入劳动法的范畴，显然与劳动法的立法宗旨是不相符的。

高级管理人员在企事业单位中代表或代理雇主从事管理活动，其与劳动者（雇员）的关系不符合劳动关系所具有的 “人格从属性”这一本质属性，因此我国在将来的劳动立法或修改法律时，应当考虑将高级管理人员排除劳动法和劳动合同法的适用范围，其关系可以用民法上的委托合同来调整。劳动法可以集中力量重点保护比较弱势的劳动者，从而实现劳动法的立法目的。域外法的例证对此应当是最好的诠释，我国的立法非常有必要借鉴。

四、企业应对之策

从以上我国的立法现状和法理比较分析可以得出以下结论：高级管理人员的劳动关系是不能受劳动法或劳动合同法调整的，他们的劳动关系应当是一种聘用关系或劳务关系，是属于民法或公司法或金融法的调整范围，而不是真正劳动法上的劳动关系。

将高级管理人员纳入劳动法或劳动合同法的范畴，势必加大企业的不当成本；同时，还必将产生一种非常有害的误导，使处于强势地位高级管理人员被动或主动地进行不正当的为了获得巨额经济补偿而进行的“恶意”维权，必将影响企业的正常管理。

在我国劳动法或劳动合同法还没有明确规定高级管理人员属于雇主范畴，从而排除适用劳动法或劳动合同法的背景下，企业可以采取以下策略应对：

一是不能按照劳动法或劳动合同法与企业高级管理人员签订劳动合同，而是按照民法或公司法或金融法与他们签订聘用或劳务合同。这样，可以直接避免产生争议之后适用劳动法或劳动合同，从而排除适用劳动争议而引起的不利后果。

二是对高级管理人员的工作时间和加班费的规定，应当在合同中明确说明实行不定时工作制，这样高级管理人员就没有了所谓加班的问题，企业就可以不向他们支付加班费。其法律依据是原劳动部 《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》。另外，企业还可以在规章制度中直接规定：企业高级管理人员实行弹性工作时间，他们无权索要加班费。其依据是《公司法》第11条规定，高级管理人员应受公司章程的约束。

三是参加工会问题。企业的高级管理人员是不能加入工会的，他们本身属于雇主的范畴，而不是雇员的范畴。虽然我国《劳动法》和《工会法》的规定：劳动者有权依法参加和组织工会，但是，高级管理人员应当属于“劳动者”之外的雇主范畴，而不是劳动者。这样，工会维权的巨大作用就不能影响到企业的高级管理人员，企业的利益将能够得到更加有利的保护。

1.郑爱青：《劳动合同法十大热点评析》，中国劳动社会保障出版社，2008年版。

2.姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社，2006年版。

3.董保华：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社，2005年版。

4.郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版。

5.蒋璐宇译：《俄罗斯联邦劳动法典》，北京大学出版社，2009年版。

6.李哲：《公司高级管理人员雇员地位问题之探讨——从一则高额经济补偿金案例谈起》，载《兰州学刊》，2007年第12期。

7.董保华、李国庆：《劳动合同法面面观：案例精解与评析》，中国劳动社会保障出版社，2009年版。