李国庆

(郑州航空工业管理学院,河南 郑州 450015)

我国解雇程序中产业民主问题的反思*

李国庆

(郑州航空工业管理学院,河南 郑州 450015)

作为对用人单位解雇权限制的三个维度之一,解雇程序保障着合法解雇的顺利实施。解雇程序中的产业民主是经济民主在劳动关系中的直接反映,可以最大程度地发挥劳动者及其代表在限制用人单位解雇权滥用中的积极作用。从经济性裁员的程序来看,三方强制协商机制的引入将进一步强化解雇程序的民主性和妥当性。

解雇程序;产业民主;工会;三方协商

在中国劳动法的语境中,解雇意为用人单位与劳动者解除劳动合同所为之意思表示的单方法律行为。解雇事由、解雇程序与解雇待遇共同构成了对用人单位解雇权限制的三个维度。解雇程序作为解雇过程必须遵循的步骤和方式,通过对程序正当性和合理性的设置将解雇权的行使置于法律秩序之下,以此来抑制用人单位对解雇权利的滥用,实现着程序正义的价值功能。从实践的角度来看,“法律程序提供了主体权衡利弊得失的行为准则,法律程序打开了主体预知未来的透明视界”。[1]对于用人单位解雇过程的程序限制,一方面是为了保障劳动者消极面的就业权与工作安定不致受到侵害,另一方面也可以保障用人单位得以在合乎法律规范的基础上正确地行使劳动合同的解除权。就世界各国法律以及国际劳动基准的内容来看,解雇保护的程序规范主要涉及 5个面向,即“解雇理由之明示”、“预告期限之设计”、“辩明机会之保障”、“事前之劳资协商”、“向主管机构报备”。[2]虽然并非所有的国家都要求解雇程序完全具备以上五个面向的程序要求,但以程序设计来制约解雇权之行使,为劳动立法普遍采取的模式。没有采取正当解雇程序而实施的解雇,一般都被认为是不公正的解雇。

劳动者对于雇主决策的参与,称为产业民主(industry democracy),即以民主程序决定劳动者参与雇主经营的范围与层次。“工业民主为一种增进劳工参与管理决策之各项政策或者措施之总称,劳工参与乃指劳工以劳工之地位而直接或者间接地行使企业经营权之职权而言”。[3](p96)从劳动者参与的事项来看,产业民主涵盖的主要内容有社会事项、人事事项和经济事项。其中人事事项是指劳动者参与企业内人事问题的决定,包括员工的雇佣、调派、奖惩、迁调及解雇。产业民主在解雇程序中的存在,表明了员工对用人单位解雇决策权的参与,是经济民主在劳动关系中的实现。

一、产业民主在解雇程序中的三种形式

就解雇程序中劳动者参与的深度来看,产业民主一般表现为三种形式。一是事先告知,雇主向被解雇员工或者员工代表 (机构)事先通报解雇情况;二是劳资协商,雇主通过与劳动者的代表机构 (工会或者员工委员会)进行协商,以听取其对于解雇的意见;三是共同决定,劳动者的代表机构在雇主做出解雇之后得以享有是否解雇劳动者的同意权。在以上三种类型中,劳动者对于雇主解雇权行使的介入程度是逐步加深的。

解雇事前告知表现为雇主向被解雇劳动者个人的事前告知和向劳动者的代表机构进行事前告知两种情形。(1)向劳动者个人的解雇告知。由于事先的解雇告知可以使劳动者有充分时间来为自己进行辩解,对于平衡解雇中的利益冲突至关重要。解雇的事前告知表达的是对劳动者的一种最基本的尊重,向劳动者明示解雇理由并给予被解雇者辩解的机会是国际通行的解雇步骤。在法国劳动法的个人原因解雇中,雇主首先必须以书面通知的形式告知被解雇者面谈,在书面通知中必须记载解雇事由。在面谈过程中,雇主应当说明解雇理由并听取员工为自己所做的解释和辩护,员工代表可以陪同员工进行面谈。在面谈之后,雇主才能发送解雇通知。解雇通知中必须写明解雇理由,若欠缺解雇事由的具体说明,解雇会因程序之瑕疵而无效。[4]在英国,根据最新《2002年英国雇佣法令》中的训诫解雇程序(disciplinary and dis missal procedure),雇主的解雇需要经过三个步骤,即通知劳工会谈;及时地在合理的时间和地点与劳工进行会谈并各自阐述理由;告知员工对解雇决定有起诉的权利。不遵守训诫解雇程序的解雇将被法律视为“自动不公平解雇”,雇主将因此承担增加 50%的赔偿额度。[5](p199-203)国际劳工组织 158号公约第七条中也规定,雇主于解雇劳动者前应提供劳动者机会申辩其行为或者表现,否则雇佣不应被终止。[6]我国《劳动合同法》在解雇内容中,并未明确用人单位有听取劳动者个人辩解的义务。预告解雇虽然有 30天的预告期,但除非有客观原因的变化,30天之后解雇的发生将不可避免,劳动者面对的依然是确定无疑的解雇而没有申辩机会。在即时解雇中,劳动者收到解雇通知即发生解雇效力,用人单位更是未有任何形式的提前告知义务。应当说,从信息沟通以及缓解对抗性解雇心理的角度而言,我国应在劳动立法的个别解雇环节明确用人单位应提前告知劳动者解雇事由并有义务给予被解雇劳动者辩明理由的机会。(2)向劳动者代表机构的事前告知。向劳动者代表机构工会的告知并不是所有国家均采取的一种产业民主形式。这种事前告知存在的主要意义在于使工会组织对于恶意的解雇有足够时间做出应对以保护劳动者利益。我国《劳动合同法》第四十三条明确规定了用人单位在实施解雇之前有向工会组织进行通知的义务。“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。

劳资协商为解雇程序限制中的重要一环。劳资协商在劳动关系的调整机制中的基础性功用在于通过集体谈判形成集体契约来确定劳资双方的利益性争议。除了基于对立统一原理运行的对抗性集体谈判机制之外,基于合作原则运行的现代非对抗性协商机制在 20世纪 80年代之后也开始并行发展。[7](p148)非对抗性协商的作用在于通过劳动者参与程序机制与雇主之间产生“互动”,以排除雇主就劳动者切身利益之事项的单方面决定。这种劳资自治的实现是在程序机制内完成的,它要求劳动者的代表参与到雇主的决策行为中来,这其中就包括解雇程序中的劳动者参与。虽然并非所有国家和地区均要求解雇之前要经过劳资协商程序,但劳资协商本身赋予劳动者代表或者工会对解雇过程的参与机会确可以起到防范雇主恶意解雇劳动者的作用。我国在解雇程序中的劳资协商只存在于经济性裁员制度。《劳动合同法》第四十一条要求经济性裁员的实施必须经过劳资协商程序,即:“提前 30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见”。我国立法之所以在经济性裁员制度中要求经过劳资协商程序,主要是考虑到大量裁员对地区社会稳定的杀伤力,寄希望劳资协商的前置程序可以最大程度弱化它的破坏效果。一般认为,经济性裁员实施之前的劳资协商程序“赋予了工会在此问题上的事先审查、审议权”。[8](p165)但是这种所谓的监督性质的审查权实际上依然只是协商性的权利,在双方沟通的基础上,解雇的最终决策权依然由用人单位所保有。

共同决定是劳动者参与度最高的产业民主形式,以德国最为典型。通过 1952年的《企业组织法》、1972年的《共同决定法》,德国形成了较为完备的共同决定制度。依据《企业组织法》,企业员工规模在 5人以上的应当成立代表员工的组织机构“员工委员会”,负责就员工的招募、调职和解雇行使同意权。在雇主实施解雇的过程中,《企业组织法》要求雇主向员工委员会履行报告义务,并由员工委员会组织听证程序。在听证程序中,员工委员会主要检视劳动合同的终止理由是否符合社会正当性的要求并提出质疑。如果雇主不经过听证程序而做出解雇,将会导致解雇的无效,并且之后再进行的听证也无法治愈这种无效。[9](p492)员工委员会对雇主的解雇决定可以提出裁决的异议意见,这种异议应当在正常解雇一周内、非常解雇 3天内做出书面意见。虽然这种意见本身不具有法律拘束力,但如果雇主不顾企业委员会的异议裁决,执意终止契约的话,劳方在诉讼进行中,可以依据异议裁决,请求裁定或者判决确定之前,不变更劳动条件继续雇佣。也就是说,在此种情况下,雇主的解雇处于法律效力未定的状态。在德国法中,严格的解雇听证程序实际上意味着由劳动者参与的“员工委员会”可以对雇主的解雇决定行使事后的同意权,使解雇保护具有了集体属性。与劳资协商程序的不同之处在于,共同决定制中劳动者的参与对解雇施加了更加决定性的影响。共同决定制虽然将劳动者对于解雇程序的参与放大到极致,体现了经济民主和公共控制的独有理念,但这种劳动者的深度参与模式也一直饱受非议,被认为过度地干预了雇主的自主用工权。德国学者也认为劳资之间的社会伙伴关系并非简单的通过法律法案确立共同决定制就可实现,而是需要工会强大的集体谈判力作为保障。[10](p398)由于并不具有产生共同决定制的政治文化传统、企业组织结构以及相关制度性资源,我国的解雇程序立法中并没有共同决定制的存在。

二、解雇通知程序中的工会定位

从制度设计上看,我国解雇程序中的产业民主是以工会为中心构造而成的。个别解雇中的通知工会程序、经济性裁员中的通知与协商程序,主要在于发挥工会维护劳动者利益的基本职能。2001年修改的《工会法》第六条明确规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护企业职工劳动权益”。因此,产业民主在解雇中的实施效果,很大程度上取决于工会与用人单位的博弈能力。

在法律性质上,我国《工会法》赋予了工会社会团体法人资质。但由于我国工会还没有完全摆脱对政府机构和企业的附属,在组织上仍然缺乏独立性。因此,应“在工会组织的资金来源、组织建设以及职能定位等方面祛除政治性和行政性色彩,还原其独立社团属性”。[11]在仍然依附于用人单位的情况下,基层工会在介入处理解雇尤其是劳动者个别解雇时,制约解雇权滥用的作用有限。由于内设于用人单位内部,基层工会对于解雇程序的介入仅仅是走过场,成为形式化的样板。因此,提升工会作为社会团体的地位,不仅关乎工会的身份定位,亦关乎其能否担负起劳资协商、劳资自治的重任。

由于工会在解雇产业民主中的核心地位,依法设立的基层工会就成为整个民主程序得以顺利进行的基础。然而,现实中我国基层工会的组建率并不十分理想,尤其是私营企业和外资企业。2008年初的数据显示,外商投资企业建会 6.5万家,建会率为 83%;台港澳投资企业建会 4.7万家,建会率为 61.1%;私营企业建会 13.8万个,建会率为 69.6%。[12]由于超过 3成以上的私营企业中没有工会组织,这些企业的解雇过程甚至受不到来自工会的约束。

从法律适用的角度来看,在经济性裁员中,由于《劳动合同法》第四十一条将工会的协商设计成为集体性裁员的前置性程序,因此违反协商程序的大量裁员构成违法解雇,用人单位应承担违法解雇的法律责任。但是,在个别劳动者的解雇过程中,由于用人单位仅需履行通知工会的义务而非协商义务,因此就产生了未经过通知工会程序的解雇是否具有法律效力的问题。由于《劳动法》、《劳动合同法》以及《工会法》对此问题均没有清楚说明,直接导致了现实中司法裁决的尺度不一,产生了“解雇有效”、“解雇无效”和“补正有效”三种意见。有的裁决意见认为,未通知工会的解雇依然产生有效解雇的效力;有的则认为,未通知工会的解雇由于程序违法,将导致解雇无效;有的裁决意见则认为,未经通知工会的解雇仅仅是程序性瑕疵,可以事后补正。在实务操作中,各地方也曾对未经过通知工会程序的解雇做出过法律性的解释,但内容大相径庭。在理论研究中,劳动法学界的学者多支持“解雇无效”的认识。“不经过这样的程序无论是单个劳动合同的解除还是集体性裁员都是无效的”,[13](p198)“未经该程序的,应产生对用人单位解除劳动合同或裁减人员决定的阻却,其决定应属无效,同时用人单位应当为其违反法律规定的行为承担相应的责任”。[14]由于《劳动合同法》对于通知工会程序的明确设定,“解雇有效说”明显缺乏足够的现实法支撑。“解雇无效”与“补正有效”则是两个完全不同的解决思路,前者由于解雇违法将使劳动者可以选择维持劳动关系或者进行双倍经济补偿金的赔付,而后者用人单位可以通过重新通知工会进行协商来治愈解雇的程序瑕疵,从而使解雇完全具有法律效力。

对于用人单位未通知工会的解雇效力如何认定,实际涉及到一个对解雇通知程序的认识问题。在本不平衡的劳动关系中,解雇中的通知工会程序本意在于为可能的非法解雇提供一种功能上的预防,正当程序的主要功能之一也正在于通过一定的步骤和形式形成一个可变又可控的行为结构。但是,我国基层工会组织现实存在状况更多的只能使这种通知程序沦落为一个法律的表象。因此,在我国,解雇事前通知工会的法律意义实际上仅剩下形式上对恣意的限制。“补正有效说”正是从实践操作层面对解雇程序的一种现实回应。对于缺乏基层工会组织设置的用人单位而言,如果未履行通知工会程序即认定解雇无效,实际上等同于宣布剥夺了这些用人单位的解雇权利。由于通知工会程序并不能产生对解雇效力实际的阻却力,事前通知与事后补正在现实中的效果大体相当。因此,从实现实体正义的角度出发,“补正有效”具有清晰的逻辑。

然而,通知工会程序虽然在实践中效果甚微,但依然形成了对用人单位解雇权行使上的一种限制,若允许用人单位可以通过补正方式来治愈程序性瑕疵,解雇程序仅存的限权意义也将丧失,产业民主也将彻底成为摆设。“程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理”。[15](p16)法律程序要发挥对权利滥用的限制作用,就必须创立一个与外界环境相对独立隔绝的空间状态,在这个相对的“隔音空间”里来实现程序自治。在这个空间中,程序的运行过程也正是程序的功能自治的自我实现过程。法律程序独立性价值的体现也正在于通过这种不间断的功能自治来对法律行为进行过滤。可见,“补正有效”在现实中的适用实际上将会使解雇程序让位于解雇事由,弱化对于解雇行为的制约效果。“将公正的程序置于中心地位,并不能消除所有的不正义。但是,这可以平衡对实体权利的不适当的强调,有助于使那些权利更有保障,并能使更多的人获得他们应有之尊重”。[16](187)因此,虽然“解雇无效”可能会带来实体性正义的减损,但其所秉承的程序价值理念值得肯定。作为操作上应对之策的“补正有效”还是应最终回归到“解雇无效”的解决路径,同时应对立法中的既存问题进行相应的改革。对于解雇过程中用人单位工会缺位的问题,应通过下位法或者司法解释赋予上一级工会履行解雇协商权来进行化解,同时应明确界定不履行通知工会程序的解雇为违法解雇,支持劳动者恢复劳动关系或者支付赔偿金的要求。在未来的修法中,还应考虑《劳动合同法》与《工会法》的衔接,形成工会机构设置与功能发挥之间的匹配。

三、经济性裁员中的产业民主思考

经济性裁员为解雇制度的一种特殊性规范,是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩,通过一次性辞退部分劳动者,以改善生产经营状况的一种手段。[17](p146-147)经济性裁员由于其裁减人员达到了法定人数标准,担负着一定劳动市场政策的功能,因此在解雇时条件更加严格。我国《劳动合同法》第四十一条将经济性裁员的事由归为两种类型。一是用人单位发生了严重困难可以直接进行的裁员,包括:依破产法进行重整;生产经营发生严重困难的。二是在情势变更后所进行的裁员,包括:转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后仍需裁员的;订立劳动合同时所依据的客观经济情形发生重大变化致合同无法履行的。

就解雇的通知程序而言,我国的经济性裁员要求用人单位在解雇事由满足的情况下提前 30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工意见后,裁减人员方案再向劳动行政部门报告,之后才能够实施裁员。解雇通知最重要的功能就是启动劳资之间的协商机制,可以说,劳资的协商机制是整个经济性裁员制度的核心内容,协商机制的发挥是限制用人单位在经营陷入危局之时滥用经济性裁员的主要手段。但是,要求用人单位在解雇之前应听取工会或者全体职工意见、进行协商,这个程序是由用人单位与工会以及全体职工自主完成的。虽然在裁减人员之前,劳资双方的磋商也为必经程序,但在磋商过程中,用人单位仅有“听取意见”的义务,立法对于劳资双方自由协商无果甚至不启动协商程序情形均没有要求用人单位来承担后续法律责任,也无强制性协商程序的启动以求达成协商一致,因此希望通过经济性裁员程序来实现的产业民主效果可以想见。

相比较而言,我国台湾地区创造性地将“三方协商制度”引入大量裁员中的解雇协商程序,使产业民主在解雇程序环节的实现有了制度性的保障。我国台湾地区的《大量解雇劳工保护法》中规定,雇主在提出解雇计划书之日起 10日内,劳雇双方应进行协商。若劳雇双方拒绝协商或者无法达成协议时,主管机关应于 10日内召集劳雇双方组成协商委员会,就解雇计划书内容进行协商,并适时提出替代方案。在人员组成上,协商委员会由主管机关指派一个代表与劳雇双方同等数量代表组成,共 5至 11人。可以说,台湾地区大量解雇保护法中的协商机制实际上有两个阶段,一个是自由协商阶段,另一个是强制协商阶段。在自由协商阶段,我国台湾与大陆的规定无异,其本质都是希望通过当事人之间的意思自治来完成协商程序。但大陆立法在劳资自由协商程序无法启动或者双方对解雇发生根本分歧时暂付阙如,缺少了保障解雇协商程序达到效果的机制。我国台湾法中的强制协商程序是一个由行政主管机关介入发动的程序,其旨在将协商设置为“大量解雇程序的生效要件”,[18]如果没有经过协商程序将会导致大量解雇的无效。协商委员会达成协议书,其效力及于个别劳工,并得于协议做成起 7日内送交法院审核。从性质上看,此协议书已经初步具有了团体协约的效力。可见,在我国台湾法中,协商委员会作为一个法定的调解机构推进了劳资双方的解雇协商,并将体现自治精神的劳资协商与体现公权力控制的司法审核结合起来,最大程度地减缓大规模裁员可能会带来的不利后果。

由政府行政部门发动,政府、劳方、资方三者之间进行的强制性协商程序,实为经济性裁员制度对“三方原则”之贯彻。国际劳工组织所确立的“三方原则”,是指“政府 (通常以劳动部门为代表)、雇主和工人之间,就制定和实施经济与社会政策而进行的所有交往和活动,即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运行机制共同处理所有涉及劳动关系的问题”。[19](p307)“三方原则”的出发点是将雇主和工人都看作发展经济的重要力量,主张政府在协调劳动关系时,吸收劳资双方以平等的地位参与协商,通过雇主和工人的合作,促进经济与社会发展。由于大量解雇劳工涉及整个劳动市场劳动关系存续的保障,因此三方协商机制能够促使劳工对于解雇程序的参与,将会在很大程度上缓解劳资间的冲突、化解大量解雇对社会秩序的冲击与影响,也可以提升劳动关系中产业民主的层次。“‘劳资协商’是‘劳资自治’原则在经济性裁员领域的体现与延伸,它以工会的兴起及其所表现的强大社会影响力为基础和前提,雇主与工会或劳动者代表在劳动行政部门的主持下通过沟通与协商来共同处理裁员的各项事宜是‘劳资协商’机制的精髓与要义”。[20]我国大陆立法中由于缺乏对经济性裁员制度中劳资协商机制的强调,劳资协商的强度与深度均无法形成对用人单位解雇权的足够制约。因此,在自由协商的基础上引入三方强制协商机制应当是完善大陆经济性裁员程序设置的核心内容。在三方协商的框架下,将解雇事由、解雇人数、解雇日期、解雇的社会性选择、解雇补偿等内容纳入裁员计划进行的对话与磋商,才能真正发挥法律程序制衡解雇权滥用的功能。三方协商的最终目的并非一定要达成一个用人单位向劳方妥协让步的解雇协议,若如此则过度地干预了用人单位的用工自主权和解约权,其真正的法律意义是将经济性裁员的实施放置到一个公平合理、各方均可接受的解雇程序之中,来实现劳动者代表对于大量裁员决策的参与。

解雇程序与产业民主,从来都不是两个独立的命题。现代化的法律程序,其主要目的就是形成决定。用人单位所做出的有效解雇决定,如果缺乏相对合理化法律程序的过滤,将丧失权利行使的正当性。“程序是一种角色分派的体系。程序参与者在角色就位 (role taking)之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地自然受到压缩”。[21](p17)可以说,劳动者及其代表对于解雇程序的参与,本身就是解雇程序的题中之义,对雇主解雇权滥用的限制也正是在用人单位与劳动者及其代表等角色的交互作用中完成的。解雇程序的实施过程,也应当是产业民主的制度化与人性化理念的实现过程。

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Reflections on IndustrialDemocracy in D ism issal Procedure in China

L i Guoq ing
(Zhengzhou Institute of Aeronautical Industry M anagem ent,Zhengzhou450015,Henan Province,China)

As one of the three dimensions of restrictions against employer’s dis missal right,dismissal procedure guarantees dismissal can be carried out legally.Industrial democracy in dismissalprocedure reflects economic democracy in labor relations.It can give full play of the active role of restricting dis missal rights abuse to laborers and their representatives.In the perspective of the procedure of economic layoff,the adoption of compulsive tripartite consultationmechanism will strengthen the democracy and appropriateness.

dismissal procedure;industrial democracy;trade union;tripartite consultation

F241.32

A

1673-2375(2010)06-0068-06

2010-09-09

李国庆 (1975—),男,河南唐河人,法学博士,郑州航空工业管理学院法律系教师。

[责任编辑:曾 军]