袁华江

(北京市博圣律师事务所,北京 100071)

2000年国务院办公厅发布了《转发国土资源部等部门关于进一步鼓励外商投资勘查开采非油气矿产资源若干意见的通知》。此后，固体矿产资源的勘探取得了相当的进展，但各省地方政府或人大常委会制定的系列地方性法规中却存在各不协调，越权制定不合规措施的现象，如某省鼓励外商投资堪采条例中规定免除外资10年的某种类税收，其出发点虽好，却违反了我国税法。

其次，地方政府在吸收外资投资堪采过程中，存在外资勘探技术不足、资金跟进不能守约履行等情况，造成我国部分地区矿产资源未能得到经济堪采，外资利用效率不明显。

造成上述情况的体制性原因是国土资源部在外商投资勘查的审查阶段，在事实上形成了仅限于办理新设探矿权登记手续、颁发勘查许可证的行政许可状况。而具体落实勘查资金到位、高科技含量技术的运用等则落到地方政府实际去实施和调控。加拿大TVI矿业公司在与湖南地勘局签署由外方全资租赁中方勘探权进行风险勘探的合同后，依约应按工作进度投入资金，但在前期投入少量资金后，该公司就拒绝再投入任何资金，后查明：TVI矿业公司是加拿大主板上市企业，其利用湖南水口山金矿的探矿权资讯在国外资本市场上大肆炒作，成功地从韩国第一银行和南非投资银行融到3 500万美元。在达到预期财经目标后，却拒绝将真正融到资金继续投入到金矿项目。加方的不诚信行为取得了一国资源主权项下的利益，给我国矿企的成长树立了一个鲜活典型。

2008年7月18日，商务部与国土资源部发布了《外商投资矿产勘查企业管理办法》(下称《办法》)。与既往法规政策相比，《办法》就中国矿业向国外资本进行融资合作的规则要科学许多。本文比较和分析如下：

1 确立了优质外资准入原则

探矿业最大的特点就是其对赌，其本质是风险投资。矿产资源地理位置的确定、矿产品位高低的确定、矿产储量的确定，在经过资金与技术投入确证前，都是理论上的未知数，矿业投资的回报是建立在实现了准确的勘探后、对矿产品的开采和销售基础上的，这决定了它追逐的回报可比一般投资具有更长的利益期待期间。中方在合资合作合同到期后，可完全拥有外方投资形成的后期巨额利润，而外资必须在探矿权期限内高效投入和开采才能确保利润。

投资普通行业，通常都不会面临上述不确定自然风险、资金回报风险。矿业的高风险性、资金周期长的特点，决定了我国矿企在融资时应当有所选择，而不能像以前对外资如饥似渴、不加过多考察就进入投资合作。故对探矿业的投资必须要求具有很强的资金和技术实力。而目前在我国投资的相当外国矿业公司，还不完全符合投资条件，其中就包括炒作性外国矿业资本，它们在获取矿业权后投入初步资金，随后在国内外资本市场或产权市场上炒作，根本不进行实体性勘采，就巨额溢价后转让探矿权套现脱身。

《办法》颁发前，我国法律、规章均未有任何对矿业投资者的资金、技术上的明确要求，在《矿产资源法》背景下，个体也可以依法申请、取得矿业权。《办法》首次对外资明确：国家鼓励有矿产勘查经验或者矿业融资能力的外国投资者投资矿产勘查活动，鼓励外商投资矿产勘查企业利用高新技术手段从事矿产勘查活动。各级商务主管部门、国土资源管理部门依法对外商投资矿产勘查企业的经营活动进行监督和管理。可以确定的是，未来中方融资者在考虑引进外资时，就必须要考察外方的资金实力、技术优势、从业经验与投资业绩，否则商务部或国土资源部可以否决融资申请。

2 确认了地质资料的资本功能

当前，我国民法通则、公司法、物权法等对可以作为投资的财产进行了明确规定，合伙企业法甚至可以允许合伙人以劳务出资(有限合伙人不可)。但我国法律确立的知识产权财产权类型中，至今仍尚未明确是否包括如商誉、地质资料等资产。

在国际矿业投融资实践中，大多数国家的矿业法或宪法都明确规定，在自然资源的国际开发中，形成的地质资料所有权均归属资源国所有。地质资料是通过资金支出、科学技术勘探、物理化学科学分析等一系列财力、智力投入后形成的，凝聚着投入者劳动成果的技术信息和经营信息，完全符合我国法律保护的商业秘密、非专利技术信息的资产特点。

《办法》第6条说明：中国投资者可以以合法拥有的探矿权和与该探矿权相关的地质勘查资料作为出资或合作条件。中国投资者以国家出资形成的探矿权作为出资或合作条件的，应符合有关规定。

上述规定开创了我国以技术资料(商业秘密、非专利技术信息)作为财产出资的先河，在我国地勘单位或其他民营矿业权人资金有限的背景下，极大地扩展了中方融资能力。同时，对于国家出资形成的地质资料，其本身就有资本回报的经济属性。确立地质资料出资的合法性，在法律层面可以为国家出资形成的探矿权，提供必要的保值增值法律依据，维护一国的自然资源主权。

3 突破了事业单位从事经营性活动(融资)的禁锢

(1)我国经济体制正在转型,一些事业单位逐步由社会性、公益性为主转向营业性、开发性,其资金自给率不断提高,单位的性质实际上发生了变化,从而产生了“营利性事业单位”这一特殊事物。

地勘单位是我国目前大量拥有国家出资形成的探矿权的事业单位。十七大报告提出了“加快推进事业单位分类改革”要求,事业单位正经历前所未有的变革。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政规定，采取特许设立方式，其基本特点就是:目的的公益性，举办主体的政府性，活动领域的社会事业性。在过渡期内，地勘单位依然是事业单位，在消耗国家事业费用的同时，也在为国家生产产品——地质报告。这种产品有的有地质资源储量，有的没有地质资源储量，但都是一种有形的地质成果。

根据《事业单位非经营资产转经营资产管理实施办法》，事业单位在保证完成本单位正常工作前提下，可以用经营性资产进行投资、入股、合资、合作、联营，但事业单位不得将国家财政拨款、上级补助、维持事业正常发展保证完成事业任务的资产用于投资。

《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》指出，事业单位具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。类似地勘单位这类事业单位，是否具有合法的营利性主体资格一直未有法规明确。北京市第一中级人民法院在2007年一判决中论述到：北京某文化传播有限公司作为一个市场经营主体，在与他方合作时应审慎评估风险。事业单位不能从事营利性经营活动，是一般市场经营主体所周知的国家禁令。故该公司与某事业单位签订合作协议时，应预见到可能会遇到基于国家法律禁令所带来的商业风险，该公司对于合作协议无效存在过错，应承担相应的损失。

《办法》第3条创新地规定：外国企业、个人或其它经济组织独资或与中国企业和其他经济组织合资、合作在中国境内设立外商投资矿产勘查企业，遵守本办法。在中国境内注册的依法从事经营活动的地质勘查单位可以作为中国投资者。

自此在矿业投融资领域确立了地勘单位合法的经营主体资格。这无疑对推动我国矿业市场的发展具有重大战略意义，也符合十七大之事业单位改革目标。但是，《办法》在我国《立法法》背景下只是部门规章，不属于法律或行政法规，依据《立法法》、《合同法》、最高人民法院司法解释，其在司法中仍然不能作为判定合同效力的法律依据。故在外商投资、中方融资合作中，尚潜藏着制度性法律风险。解决问题的唯一策略是《办法》得到国务院的指引性实施，上升为行政法规。否则中外双方均面临着要承担合同无效的风险。

(2)地勘单位矿业出资地位的确立，突破了既往外商投资企业法的中方主体规定。

中国传统的外商投资企业法律制度中，中方合规主体不包括自然人，而“其他经济组织”在《民法通则》中则是指：合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。

地勘单位显然不是外商投资企业法律制度上的“其他经济组织”类主体。不是中外合资、合作经营企业法的合格中方主体。如以此两法为法律基础与外方共同进行矿业投资就属于违法行为；而《办法》的实施解决了这一问题。

4 确立了探矿投资不受企业注册地限制原则，为扫除探矿区域封锁的障碍奠定了法律基础

我国的探矿权市场实乃为不完全竞争市场，地方矿业政策不透明，诸多地勘单位长期从事地质找矿工作，手中有各种程度的地质成果和资料。受计划体制影响，地勘单位在市场中处于劣势。地方保护主义将外省、外地探矿权投资者的申请往往拒之门外，不予办理矿业权登记、发证；甚至在探矿权的招标、拍卖中，向本地企业泄露法定保密信息；而取得探矿权的地方企业不真正出资勘采，对已取得勘查权的区域只占不探，进行闲置处理，等待转让探矿权升值、套现。

为此，《办法》第11条规定，依法设立的外商投资矿产勘查企业，可根据勘查项目情况申请勘查许可证，申请勘查许可证不受该企业注册地域范围的限制。

我国探矿权市场处于逐步完善阶段，法律与规章有待健全与细化。维护探矿权市场的秩序，做到合理、公平的竞争，一方面要求地勘单位和其他市场主体规范自身的行为，将勘查活动纳入法律轨道；另一方面，也要求有关的政府部门和机构，严格执法，能使我国的探矿权市场逐步得到完善和健康发展。

5 明确了中外双方采取合作投资方式设立勘查企业时的中方权益保护方式

我国地勘单位和其他企业，正是由于资金缺乏、勘探技术有限，方进行矿业融资，吸引外商投资中国矿业。合作勘探模式一般皆由外方出资,中方出探矿权或其他合作条件。中方以评估后探矿权价值作为出资过户于合作企业。随着勘探深入,中方一般不再跟进投入资金,勘探所需资金大部分(甚至全部)由外方投入。勘探富有成果进入商业化开采时,外方投入资金数额已较大，相对地中方的出资份额就被稀释。如何进行商业利益的分配，就成为至关重要的问题。

《中外合作企业法》规定：中外合作者依照合作企业合同的约定,分配收益和产品。故合作合同的约定成为解决问题的法律依据。按照份额的动态情况来最终确定中方投资收益显然不公平，而且国际矿业投资通行的惯例是东道国资源投资方的收益方式都是固定分成比例。若不事先确定中方权益比例，届时再与外方协商将会使中方投资者十分被动，并且由于中外合作合同的变更必须经商务部门审批后才能生效,漫长耗时的审批和通过审批的不确定性亦会使外方不会临时同意更改权益比例。

故实践中，都采取事先确立固定分配比例。否则，最终勘探投入的不确定性，会使中方收益处于浮动状况,可能阻碍双方长期合作,也不利于鼓励外国投资者的投资。融资实践中，有相当的民营企业、地勘单位所投资的国有公司，没有能遵循上述法律规则，酿成了为数不少的法律纠纷。

《办法》为解决上述问题特别在第13条要求：中外合作矿产勘查企业应依法约定权益分配比例，从事两个以上勘查项目的，可以分别约定权益分配比例。规定完全符合国际自然资源开发投资的惯例，国际知名矿业国家，如巴西、澳大利亚、俄罗斯等利用外资的实践中，对本土融资方的权益确立均是固定分成方式。

《办法》与《关于进一步鼓励外商投资勘查开采非油气矿产资源若干意见的通知》均只适用于非油气矿产资源，石油、天然气、煤层气的勘探被排除在外。

对于固体矿产资源的国际投资收益分配，各国一般奉行固定分成比例模式；而对油气资源的国际合作勘探、开发则经历了由固定分成比例到按合作投资的日产量实行浮动费率的收益分配模式。特别是发展中国家，对本国油气类资源的国际合作开发收益分配普遍调整成了按平均日产量浮动的费率确定国内外投资方收益。如哥伦比亚、印度尼西亚。著名油气刊物《Oil & Gas Journal》2006年2月6日刊载的《高油价下各石油国修改勘探与开发财税制度》指出：“许多(产油国)政府时刻注视着他们可以操控的制度，因为在高油价下，他们按百分比计算的收入却减少了。”商务部《2006年国别贸易投资环境报告》指出：哈萨克斯坦《矿产法》规定对采矿企业以浮动费率的方式征收矿费，矿费率按照年开采量的增加而逐级递增。

6 明确了外方在华勘查成果可以在国外上市融资

《办法》第18条指出：外国投资者以其在中国境内的矿产勘查成果在境外上市的，应将上市情况向商务部、国土资源部书面备案。我国政府在矿业领域首次明确国内勘查成果可在国外资本市场上市融资，响应了鼓励国内企业“走出去”的战略导向。此前，我国已有多起勘查成果在国外资本市场成功融资的案例：

2005年7月，澳大利亚西澳矿业有限公司与湖南省地矿局407队组建了湖南西澳矿业有限公司：双方主要进行沅陵县官庄一带金矿勘查及后续项目的勘探开发，由澳大利亚西澳矿业有限公司在伦敦发行冠名“中国金矿”的股票融资筹集投入，两年内完成全部投资。407队承担金矿地质勘查工作。勘探成果使澳方六次增资，注册资本增加到2970万美元，总投资追加到1亿多美元。2006年，湖南西澳矿业有限公司以“中国金矿”之名在伦敦成功上市，是当年中国在AIM上市的五家企业之一。

钾业公司四川米高集团以其勘探成果采取买壳上市手段于2006年5月在多伦多股票交易市场创业板成功挂牌上市，目前正致力于转板NASDAQ。

当前，中国企业海外融资逐步增多，欧洲交易所创业板、伦敦交易所创业板以及多伦多证券交易所创业板等都是门槛相对较低的选择。允许外方投资者以我国内勘查成果在境外资本市场上市融资除了可以提升我国矿业企业的影响，也可以促进矿业项目在成功得以融资后的后续深入开发，降低类似加拿大TVI矿业公司的单纯炒作风险。

7 扩大了中方矿产勘查融资方式

在《关于进一步鼓励外商投资勘查开采非油气矿产资源若干意见的通知》中，我国仅仅允许外方与中方在中国境内以独资或以与中方合作的方式进行非油气矿产资源风险勘探。随着世界经济发展，矿产资源的整体格局逐渐由买方市场已演变为卖方市场，资源领域寡头企业集团的垄断对矿产资源的开发、供给形成了强烈冲击，各国开始注重本国边远资源区的勘探开发，加大吸引外资投入，高技术含量的探、采、选、冶设施的应用。2007年《外商投资产业指导目录》在收紧稀有、特有、战略资源的准入同时，亦扩大了投资方式的选择。

商务部、国土资源部2008年发布的《办法》，在国际资源大环境背景下，再次扩大中方利用外资进行风险勘探的方式，其指出：外国企业、个人或其它经济组织独资或与中国企业和其他经济组织合资、合作在中国境内设立外商投资矿产勘查企业。四个月后，外商投资《中西部地区外商投资优势产业目录(2008年修订)》经国务院批准得以发布，更进一步拓宽了鼓励外商投资的领域，突出地指引了中西部地区丰富的特定资源、特色产业和优势产业，充分体现了我国政府在当前对矿产资源领域的外资利用引导。