曾益康

摘要：“马锡五审判方式”因贯彻了“群众路线”，其客观效果与边区政权的政治需求高度一致，所以在1940年代的陕甘宁边区得以推广。它已跨越了司法的边界而成为政治的手段或方式；但作为一种纯粹的司法技术，它是一种处于普遍性法律规则与乡土社会民间法冲突中权宜变通的司法模式，是中国司法现代化初级阶段的一种表现形式。

关键词：“马锡五审判方式”；群众路线；司法；政治功能

中图分类号：DFD5文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2009.04.13

司法活动具有一般的审判功能，同时也具有政治功能。很多学者是在现代宪政理念下，以三权分立或司法权相对独立为基础来讨论司法的政治功能的，如司法对立法和行政的审查与监督，司法对行政权力的规制与约束。规约政治权力是现代社会司法的功能性特征，在司法权不具独立性的传统社会，司法是否具有政治功能呢?这就需要对司法的政治功能进行扩充性解释。功能是“效能，事物或方法所发挥的有利作用”，那么，司法的政治功能就是司法对政治所发挥的有利作用。

2008年以来，“马锡五审判方式”成为一个热门话题。“不按法理出牌的河南高院院长”成为倡导“马锡五审判方式”的“急先锋”。学术界也因此而展开司法职业化与大众化之争。40年代“马锡五审判方式”为什么会得到毛泽东的高度重视，并亲自题词授奖，在边区作为经典范式推行?为什么“马锡五审判方式”会在今天焕发生机?司法改革中坚持司法职业化还是主张司法大众化?中国近代以来的司法改革，最先在传统的乡土社会活生生地移植一套现代西方法律制度之后，今天却又在法制西化、现代化、职业化的“未竟事业”中去发掘一种传统的、纯粹中国的、大众化的审判模式，这是回头路抑或是在否定之否定之中螺旋式前进?对于“马锡五审判方式”可以从两个不同的视角去分析：一个是从纯司法技术的角度，一个是从发挥政治功能的角度。在陕甘宁边区当时的传统社会结构中，司法没有独立地位，不能体现现代司法理念中司法对政治权力的规约。相反司法是作为一种政治手段与方式加以运用的。它的政治功能发挥具有浓厚的工具主义色彩。只有在司法对政治所发挥的有利作用这个扩充性解释的基础之上，才适合讨论“马锡五审判方式”在陕甘宁边区是如何发挥其政治功能的。

一、乡土社会中的“马锡五审判方式”

抗战时期的陕甘宁边区，政府为了管理好边区制订了一些一般性的法律规范，而这些法律规范从某种意义上与国民政府的《六法全书》类似，都体现了一些较为现代的法律理念。例如1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》规定：“男女婚姻以本人之自由意志为原则”，“实行一夫一妻制”等。婚姻中的自由意志，尤其是女方婚姻的自由意志在认为“父母之命，包办婚姻”是天经地义，历来如此的乡土社会，显得格格不入。对于边区政府的法律规则与当地的习惯法的严重冲突，作为一个法官或者“专员”。在处理纠纷时以何为依凭的选择?另一方面，陕甘宁边区的法律制度很不完善，由于匆忙的战略大转移来到这个偏远的地方，最先的目的在于“留得青山在，不怕没柴烧”。在这样的基础之上，不可能奢求完善的法律制度。疏漏的法律是无法满足解决各种社会纠纷之需的。在无法可依的情况下，法官又如何断案?

马锡五没有受过专业的西方法学教育训练，他参加革命后在兼任陇东分庭庭长之前的工作也与法律无关。即使是在兼任陇东分庭庭长后，他也不是现代意义的专职的法官，而是行政官员，他的主要身份是专员。他工作的陕甘宁边区所辖的陇东，位于现在的甘肃庆阳一带。尽管由于陕甘宁边区的建立而使该地方受更多的关注，但当地还是一个比较封闭的乡土社会。这与当时具有相对西式法庭的南京或者上海来说有较大区别。从“封棒儿结婚”中的买卖婚姻，包办婚姻，抢婚等习俗就可以看出这一点。

这样，一个难题便凸现出来：一个代表边区政府的专员如何在无法可依的情况下或者在边区法律条例与地方习惯的严重冲突的情况下妥善处理各种纠纷?工作的要求是既要不违背边区法律规范，又要妥善处理纠纷，争取群众支持。正式地“依据边区法律进行坐堂审判肯定行不通，因此，一种变通的方法也许能够两全其美，那就是表现为“田间审判、巡回就地审判、注重调解的马锡五的审判方式”。

调解可以逾越法律的边界，调解可以更多地关注“常情、常理、常识”。“马锡五审判方式”斡旋于边区法律与社会实际之中，在不改变边区立法与不能改变边区生活实际的情况下，只能改变司法的模式。如果从这个角度上讲，“马锡五审判方式”表现为边区法律向民间法的妥协；表现为政府的行政权力向在民间的操作模式下固有的某些权威的妥协；表现为中国法制现代化初级阶段的一种司法模式。

二、“马锡五审判方式”中的“便民、利民、安民”

“马锡五审判方式”的这种变通方式，比国民政府根据法律条文坐堂问案的审判方式具有显著的优越性，取得了很好的社会效果。首先，采取“巡回”审判、田间审判的方式，把法庭开在乡间小路上。开在当事人的窑洞里，这是不扰农事、方便群众的一个方法。当事人不用面对完全不熟悉一套法制模式，不用聘请律师写起诉状，不用交诉讼费，不用去关注错综复杂的法律条文，不用上“衙门”。从诉讼程序上减少了群众的负担。另外“马锡五审判方式”基本上是“审立决”，现场办案，不用担心“夜长梦多”，不用担心“幕后交易”。因自己的家人、邻居、亲戚可以在场，甚至不用担心不公正。其次，马锡五依据情、理、法和政策来判案，根据“常情、常理、常识”来判案，而这种“三常”是当事人与民众及审判官所共同拥有的审判标准，所以这种模式下，司法审判不是专家的职业，大众可以共同参与。正是这种共同参与性，使得当事人能够全面的知晓判决的过程与细节。这种依据自己以及自己的亲戚朋友邻居都认同的“理”来做出的判决，当事人心服口服。再次，马锡五深入田间调查，对纠纷当事人的背景十分了解，能够比较准确地把握当事人的真正诉求以及纠纷产生的真正原因。马锡五审判的目的不仅在于给当事人一个判决，更在于消解当事人产生纠纷的诉因，因此，“马锡五审判方式”有利于判后当事人的和平相处，有利于乡土社会邻里关系的重建与和谐。于是“马锡五审判方式”与国民政府的那套专业化的、与陕甘宁边区格格不入诉讼模式形成了鲜明的对比。群众纷纷找“马专员”审判，甚至有当事人爬山涉水站在“马专员”常走的路旁苦苦守候。在陕甘宁边区与国统区交界的民众也纷纷找马专员审判而不愿去国民政府的正规法院起诉。从这些可以发现，“马锡五审判方式”具有“便民、利民、安民”之功效。

三、“马锡五审判方式”中的政治功能

“马锡五审判方式”被理解为群众路线在司法中的具体体现。具有巡回审判、就地审判、公审与

陪审、下乡调查、实地研究、注重调解等特色。这种审判方式的精髓在于它的群众路线，在于它体现了司法的人民性：(1)司法目的上所追求的不是简单裁判，而是为群众化解矛盾纷争，实现法律效果与社会效果的统一；(2)在司法过程中强调人民群众参与调解、审判，正义让人们看得见；(3)在司法判决上，注重民意、引导民意，而不是附和民意；(4)在司法效果上，通过司法行为“送法下乡”，规范人民群众的生产和生活，突出教育功能；(5)在司法形式上，强调便民、利民，一切为群众着想。

在偏远、狭小、落后、贫穷的陕甘宁边区。处于险恶的政治斗争环境中，一个政权必须考虑生存与发展。“鱼儿离不开水”，生存与发展的重要基础是民众基础。“便民，利民，安民”的“马锡五审判方式”中蕴含着—个重大资源，那就是能够争取民心。争取民众。具有“定分止争”与“争取民众”的双重功效，尤其是后者，被具有敏锐政治洞察力的毛泽东所发现。在1943年2月，毛泽东在接见马锡五时欣然题词“一刻也离不开群众”。毛泽东所表彰的是“马锡五审判方式”中的群众路线。“一刻也离不开群众”不仅是说“马锡五审判方式”一刻也离不开群众，同时也是说根据地政权一刻也离不开群众。毛泽东“借题发挥”，他谈的是根据地存活与发展的根本问题，他的目的是要充分发挥“马锡五审判方式”的政治功能。

群众路线是政治话语，“马锡五审判方式”是群众路线在司法中的具体体现，意味着它遵循了党的路线方针，贯彻了党的路线方针，成为政治的手段与方式，为在统一战线进行争夺合法性提供了充分的资源。这就赋予了“马锡五审判方式”深厚的政治底蕴。它的政治职能的光芒遮蔽了司法审判的本来的面目。

四、司法改革语境中的“马锡五审判方式”

司法改革在今天遇到了困难。困境中的人们期望能在“马锡五审判方式”中找到解决问题的启示。在实务部门不断推进司法改革进程，司法理论的各种问题也不断呈现。例如，我们的司法改革应坚持司法职业化的“未竞事业”，强力推进司法职业化呢?还是主张司法大众化?而且，争论所引起的激情往往会弱化理性的争辩而使问题极端化。主张职业化司法者担心大众化司法因脱离专业人士的引导，脱离理性程序的规制而出现“群氓执法的噩梦”；主张大众化司法者则忧虑因司法的职业化而出现韦伯所说的“形式理性化”而脱离现实，脱离当下的生活的世界，因此重提“马锡五审判方式”似乎反映的是司法大众化与司法职业化之争。

“马锡五审判方式”的重点在于调解，在于“息事宁人”。它首先区别于当时国民政府法院的“坐堂问案，法条主义，脱离群众的方式，”但却忽略了“注重程序，独立审判，依法审判。”而有法必依，注重程序，司法相对独立是现代司法的重要保障。另外，在“马锡五审判方式”中，司法很难与行政区分，严重依赖于当时陕甘宁边区的行政组织，司法行为甚至也可称之为行政行为，司法审判与行政行为的分工与独立性被抹杀。而在现代司法改革的语境中，必须强调司法的独立与中立。再次，“马锡五审判方式”是当时的乡土社会、边区特色的产物，它溢出了司法的领域而进入到整个社会治理的实践中，参与者关注的是治理的目的而不再关心这种审判技术本身。

回顾“马锡五审判方式”，会发现它作为一种纯粹的司法技术，属于一种在普遍性法律规则与乡土社会民间法冲突中权宜性变通的司法模式。

结语

对于“马锡五审判方式”，可以从两个视角去分析：如果从政治功能发挥的角度分析，“群众路线”既是“马锡五审判方式”的灵魂，也是中国共产党在新民主主义革命时期的工作指导方针。“群众路线”使“马锡五审判方式”在陕甘宁边区充分发挥了其政治功能，同时也在历史的政治舞台上写下了浓墨重彩的一笔；但如果从纯司法技术的角度分析却不难发现，它忽视了现代司法的重要理念，比如司法职业化等，所以它仅仅是中国传统社会中一种纠纷解决的方式，不能支撑现代司法的全部天空。