保建明 李志民

摘要间接正犯是我国刑法实践和理论中鲜有触及的领域,但在实践中却不乏此类案例,从创建间接正犯概念的目的上看,成立间接正犯可以包含多种情形,实践中间接正犯与其他共同犯罪在认定上具有相当难度,故准确把握案件,正确认定案件性质具有重要意义。

关键词间接正犯 共犯 陷害教唆

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-066-02

案例:甲男与乙女同为江苏省某市工厂工人,一日,甲男在家中将乙女强奸,乙为保声誉而没有报案,但产生了强烈的报复心理,为达到使甲获判强奸罪的同时又不影响自己生活的目的,遂利用丙女(系精神病患者)引诱甲,欲以甲与精神病患者发生性关系为由举报甲,从而达到报复甲的目的。第一次甲男强行与乙女发生性关系但乙女未举报,第二次乙女设局使甲与丙发生性关系,遂举报,案发。

从案件的主要事实来看,甲与丙之间的性行为由于丙系精神病患者,故依据《刑法》规定,甲即使征得丙的同意,但此“同意”并非阻却违法性事由,故甲构成强奸罪。被利用者丙系精神病患者本身无辨认与控制能力,属于阻却责任的事由,在我国刑法理论中也属于主体不适格,不具有非难的前提,不构成犯罪。关键是乙的行为应如何定性与理解,实践中通常会把乙作为间接正犯处理,笔者认为这不妥。

在间接正犯理论中有两种情形,一种是利用他人的无知或者过失实施犯罪;另一种是利用限制或无刑事责任能力的人实施犯罪,即利用未成年人、精神病人等实施犯罪。在前一种情形中,被害人有两种可能,一是被害人与被利用人为同一人,如与他人相约自杀而本身无自杀愿望,仅是希望被利用人伤害他自己,利用他人(既是被利用人又是被害人)的行为实现故意杀人的目的;二是被害人为被利用者以外的人,如医生将毒针交给不知情的护士,护士给他人注射后导致其伤亡。虽然间接正犯的情形有其复杂性,但是无论哪一种情形间接正犯都需具有这样的一贯特征,即被利用者实施了“犯罪行为”,行为或者“伤害”了他自己,或者是第三人,只有在肯定这一点上才符合“实行的间接性与责任的直接性相统一”的判断。

在本案中,首先应肯定的是丙具有双重身份,丙既是精神病患者即无辨认与控制能力的无责任者,同时亦为强奸罪中的被害人。从认定乙的行为性质出发,以乙为主体,明显丙是被利用者,但是根据间接正犯的理论,被利用者需实施了“犯罪行为”后,利用者才构成间接正犯,但案中强奸行为的实行行为是由甲来完成的,丙是受害者,显然作为被利用者的丙并没有实行“犯罪行为”,况且谁也无法强奸他自己,责任主体与侵害主体本身就具有坦然的相异性,此时乙不应为强奸犯的间接正犯。另一层现实原因是我国刑法只保护女性性自由的权利,规定强奸罪实行主体为男性,并不承认女子“强奸”男子的行为构成犯罪,故也不存在乙利用丙实施强奸行为的法律空间。实际上在受害者同时是被利用者的情况下,只有欺骗自杀的情形存在所谓的被利用者同时是被害人的条件。

从另一逆向角度看,乙能否因设局使甲对丙实施强奸行为而成立间接正犯呢?

答案仍然是否定的,因为这不符合创建间接正犯理论的目的。从间接正犯产生的背景和理论渊源上可以得知,通常把亲自动手实现了犯罪的人解释为正犯。而共犯,在极端从属形态下,只有在正犯违法、有责的实施了符合犯罪构成要件的犯罪行为时,才成立对正犯的教唆犯、从犯之说。也就是说只有当正犯违法、有责时共犯才有可能违法、有责,这就使得当正犯因刑事责任能力等因素导致其行为不够成犯罪时,也将无法追究共犯的刑事责任,这明显不利于惩治犯罪,为了避免这种因正犯的不适格而导致的其他责任人的不可罚的不适格,作为补充、弥补的办法引入了间接正犯的概念,我国司法实践中一般将间接正犯参照实行犯定罪量刑。间接正犯最本质的特征即为了弥补共犯处罚上的空隙,尽管现在间接正犯的独立价值得到了肯定与提升,不再是依附于共犯极端从属性处罚不足的弥补办法,但此项机能与作用还是有力的。

在肯定此立场的前提下,被利用者就以不构成犯罪为常态,以构成犯罪为例外。即使例外情况下构成犯罪,被利用者的犯罪类型或犯罪构成也应与利用者的有所区别,至少不属于同罪。否则其间接正犯就无法与共同正犯或其他共同犯罪形式相区别,也就没有存在的意义了。

如果承认上述观点的话,那么具体到本案中,甲强奸丙的行为是一个独立完整的犯罪行为,具有完整的被惩罚性,并不需要用间接正犯的概念来惩罚甲的行为,所以甲即使被乙利用但由于甲的行为本身独立成立强奸罪,而乙也不成立间接正犯,事实上也不存在被利用者与利用者同时成立同个罪且成立间接正犯的可能。

那么乙的行为到底应如何定性呢?笔者认为乙应当成立强奸罪的共犯。成立共同犯罪需要两个基本条件:一是故意犯罪,在过失犯罪中无成立共同犯罪的空间;二是共同的意思联络,没有意思联络只成立单个独立犯罪,各自承担相应的责任。

虽然乙利用丙引诱甲犯罪的动机是使甲构成犯罪,达到报复甲先前强奸乙的目的,犯罪动机并不在于要使丙被强奸,使甲与丙发生性关系只是乙达到报复目的的一种手段而已,但是犯罪动机与犯罪故意属于不同的范畴,在刑法理论体系中的地位与作用自然不相同。犯罪故意是犯罪构成要件要素,在我国刑法理论中是犯罪构成主观构成要件的重要内容,在如强奸罪这种故意犯中若缺少故意则不成立犯罪。犯罪动机仅为犯罪故意之原始形态,不是规范意义上的评价,或者是认定人身危险性的渠道,或者从侧面反映故意内容,但无论如何都不是故意本身,只能在犯罪成立之后对量刑产生影响,不是犯罪成立要件。因此,认为乙的故意是利用丙而实现对甲的报复的观点是混淆了犯罪故意与犯罪动机的区别,乙的犯罪故意是追求或者说放任甲与丙发生性关系这一危害结果的发生,这当然符合故意犯罪的特征。

共同意思联络是成立共犯的另一条件,是使“别心异体”的独立行为人的犯罪行为转化为“同心一体”的共同犯罪人接受处罚的前提。共同意思联络包括两个层次:一层是共同认识,另一层是共同意志。所谓共同认识就是不同共犯人认识到自己将实施的是不法行为且与他人共同实施。共同意志是指通过相互之间的分工一起努力实现共同的危害结果。关于共同犯罪意思联络的程度有争论,笔者认为只要达到共同认识的程度就足矣。成立共同犯罪的意思联络并不以明示为唯一,默示同样可以成立意思联络。在本案中当然应该肯定其默示共同意思联络的存在。故乙成立强奸罪的共犯。

再进一步细化乙的行为,应当成立教唆犯,是一种陷害教唆行为。陷害教唆广义上的理解其范围应广于未遂教唆和警察圈套,陷害教唆应包括本案中甲是出于陷害的动机,教唆他人实施犯罪、既遂之后进行举报的行为。在本案中甲是被教唆者,甲所实施的强奸行为是行为犯,在实施奸淫行为时就已经既遂了。但有观点认为此情况有成立诬告陷害罪,笔者不同意此观点,诬告陷害的前提是捏造虚假事实,但本案中乙的举报行为并非是捏造强奸的事实而是真实的反映。也有观点认为成立帮助犯,笔者认为也欠妥。在默示的教唆中确定教唆行为必须要结合具体的环境来分析,如王某与李某有深怨,张某得知后将李某缚于王某前,并拿出一把刀,但未说一句话,王某遂杀死李某。在杀人案中就很难说张某的行为是帮助行为,因为在特定的环境中教唆者让被教唆者极易于产生犯意且此犯意的产生是自然而然的,有客观外在环境的引诱,而此时的环境创设者与其说是帮助,毋宁是教唆更为合适,因为帮助他人实施犯罪是无可争议的帮助犯,例如在此强奸案例中乙帮助甲控制住丙的反抗(如果说有反抗的话),方便甲实施奸淫行为,那么乙就是无可质疑的帮助犯,虽然我国刑法中强奸罪的主体限于男性,但这并不影响女性成成为强奸犯的帮助犯。但事实上在本案中,乙只是“帮助”甲产生了犯意,强奸行为由甲单独实施并完成,此种“帮助”并非为帮助犯中的帮助,其实质意义应为教唆。