杨 凯

摘要国家赔偿法按现行归责原则施行以来,在实践中对国家及其工作人员的违法行为起到了一定的限制作用,但对受害人的权利保障却有些不尽如意,其中也暴露出一些现行归责原则的缺陷。本文指出要使国家赔偿法更有效的维护人民的利益,需要重整现行归责原则。

关键词国家赔偿法 归责原则 违法原则 过错原则 无过错原则

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-025-03

《中华人民共和国国家赔偿法》从颁布至今,在十几年的司法赔偿实践中发现了不少的问题,尤其对归责原则制度所引起的广泛理论探讨和争议,备受人们的高度关注。2008年10月23日至28日在北京举行的十一届全国人大常委会第五次会议,首次审议了《国家赔偿法(修正案草案)》。我国现行国家赔偿制度中所规定的违法归责原则,是制定国家赔偿法的基础和核心理论。确立由国家对受害人承担赔偿责任的国家赔偿体制,国家赔偿法制定并适用的违法归责原则,在近几年的国家赔偿实践中,存在着明显的缺陷与不足,在实体和程序上都需要做相应的修改与调整。我国《宪法》规定了公民享有广泛的权利,公民的生命、健康、自由和财产等权利受到严格的保护。当个人的权利受到国家机关及其工作人员侵犯后,国家机关就应该给予相应的赔偿。我国现行《国家赔偿法》是兑现宪法保护公民权的庄严承诺,是国家保障公民基本权利免受国家机关及其工作人员侵犯的一道坚固防线。国家赔偿责任的立法化、司法化,是一个国家政治民主化、法制化的重要组成部分,也是社会群体走向文明、民主、进步的表现。随着社会进步和形势的发展,作为“依法治国”和“依法行政”相配套而实施至今的国家赔偿制度,也应该适应这一历史的趋势而予以修改完善。

一、《国家赔偿法》的内涵及核心价值取向

行政机关工作人员以所属行政部门的名义代表国家实施行政管理活动所产生的侵权行为,依法承担赔偿责任的主体是国家,而不是行政机关,也不是行政机关工作人员。现实的侵权行为是由行政机关及其工作人员实施的,但对此承担赔偿责任的则是国家。这是根据国家与行政机关及其工作人员之间隶属的法律关系所决定的,因为在法律上代表国家实施的合法还是违法管理活动,其法律后果都归属于国家范畴。国家对行政侵权行为承担赔偿责任的种类繁多,有民事的、立法的、司法的、军事的、国际法方面的、公共设施设置和管理中的赔偿责任等。确定赔偿义务机关是实施侵权行为的行政机关或者工作人员所在的行政机关,负责具体办理收集证据、出庭应诉、与受害人调解、支付赔偿金等赔偿事务。我国《国家赔偿法》的核心内容是以归责原则为指认国家承担赔偿责任的根据,其本质属性是以国家赔偿责任为基础的。作为国家赔偿责任为前提条件的归责原则问题,是国家所应承担赔偿责任的现实法律依据,是认定以侵权行为为承担责任的标杆,是解决以什么标准识别和判断国家对侵权损害负责的关键因素。

(一)“归责”原则问题,是确定国家侵权赔偿责任的基本立法法则

归责原则是构建国家赔偿法规体系所必须遵循的根本原则,归责原则问题既是鉴别国家是否侵权与承担相关赔偿责任的法律认定,也是立法和修改所面临的首要问题。这一由国家承担赔偿责任的基本法则,立法依据的客观公正性和科学理性化是评价归责原则的根本标准。根据国家赔偿法的规定;“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”事实发生之后,就是以归责原则来裁量国家是否承担赔偿的法律责任。而归责原则的确立则是以违法责任原则为准绳的,国家赔偿责任制度的设定,又充分考虑到依据国家民主政治发展进程和财政偿还能力的因素。体现了宪法赋予公民权利的不可侵犯和国家法度的严明,表明了国家对公共权力与公民权利关系的公正、平等态度。

(二)确定归责原则与确认赔偿责任中的“违法”问题分析

确立以违法归责原则的国家赔偿责任制度,在责任认定上简明易行,还避免了过错责任中的一些不确定因素,在特定历史时期制定的国家赔偿归责原则体系,有效地预防和减少了国家机关及其工作人员滥用职权。由归责原则的确立与赔偿责任的确认,体现出以违法为准则的国家现行赔偿归责原则,是顾及违法原则与宪法的相一致性。归责原则法规体系中的违法责任认定又反过来作用于赔偿责任实践,指导规范国家行为活动中受宪法保护的公民权益的不可侵犯,也要在相应的法律中才能得以具体体现。美国法理学家罗纳德·德沃金(RonaldDworkin)说;“在承认一个理性的政治道德的社会里,权利是必要的,它给予公民这样的信心,即法律值得享有特别的权威,正是这一点把法律用其他强制性规则和命令区别开来,使其更有效力。一个政府通过尊重权利表明,它承认法律的真正权威来自这样的事实,即对于所有人来说,法律确实代表了正确和公平”。而国家赔偿法归责原则的核心价值理念,正是本着最大限度地保护公民权益这一原则基础上确立的。

二、确立单一归责原则的立法利弊与缺陷

国家赔偿法第二条明确规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”指明了涉及产生国家赔偿的主体和人员范围,这一总的原则标明了国家各级各类行政或司法机构以职务违法行为构成侵权赔偿责任的基本准则。同时,也显而易见地存在着思维定式的局限与不足之弊端。因为,只有在国家机关及其工作人员违法侵权的情况下才承担赔偿责任,对国家机关及其工作人员存在的主客观过错,给公民造成的实际损害,国家承担赔偿责任的前提是视其行为有没有构成违法,只要不违法,就不可能承担法律赔偿责任。

(一)归责原则模式设计的初衷与结果存在的错误和差异

立足于保护公民合法权益不受侵犯,受政治体制、文化传统、经济结构等影响的我国赔偿制度模式设计,将国家作为赔偿的主体,由相对应的相关赔偿义务机关一方来设计归责原则。其中的过错原则、无过错原则以及违法原则,取决于赔偿主体或赔偿义务机关构成过错或违法与否来裁定国家要不要承担赔偿责任。兑现国家赔偿的首要意义是侵权后果的赔偿救济,而不是空谈责任。因国家活动造成对公民权益的损害却得不到公正的赔偿,不仅关系到公民个人利益的受损,而且关系到公民宪法权利保障的体现。由国家关系造成损害赔偿的案件中,因行为责任的法律确认不构成违法,致受害者得不到应有的赔偿或者得到较少的赔偿,就使得国家机关职权行为的监督难以有效控制,而游离了制定国家赔偿法的初衷本意,违背了以公民、法人是否受到损失以及应由国家承担赔偿责任的设计意图。建立国家赔偿制度的宗旨,根本目的是为体现因国家行为给公民权益造成损害而须承担向受害人给予相应赔偿为出发点,但现实的归责原则模式设计存在着严重的权利本位和人权保障的冲突,体现出价值观念的迷失和背离,其后果是国家机关行使职权造成的侵权行为应承担的赔偿责任落空而失去根本的法律意义。

(二)归责原则的“违法”认定与司法赔偿的“无过错”,是导致缺陷产生的根本原因

归责原则中的“违法”认定与司法赔偿中的“无过错”补充相互矛盾,怎样界定其责任归属问题,单一的归责原则就无法鉴别两种赔偿责任的区分,致使其责任的归属混淆不清。这种相互重合的归责原则中“违法”认定与司法赔偿中的“无过错”补充,造成了归责原则在现行的行政赔偿与司法赔偿中无法适用。以现行“违法”归责原则区分维权范围途径的现状,很难实现公民合法权益的保障。“近几十年来,许多国家开始尝试使用危险责任、公平责任、结果责任等无过错责任。因此,我国现行国家赔偿法所确立的单一“违法”归责原则,既不利于国家赔偿范围的拓展,也有悖于国际上国家赔偿责任多样化的发展趋势。”

(三)比对国外一些国家归责原则的设置,看我国单一归责原则体系的弊端

世界各国在归责原则体系的设置上,根据各自不同的国情采用有所侧重的多种归责原则,其体系结构呈多元化复合形态。始创于罗马法的过错责任,将过错作为责任成立的依据,并以客观的标准确定过错赔偿责任。过错责任原则的确立,被英、美、德、日、法等国所采用,日本长期奉行“国家赔偿法是民法的特别法”的主导观念;法国采用的以过错责任为主,无过错责任及危险责任为辅的归责原则体系;只有瑞士采用的违法责任原则体系与我国相近似。也有个别国家采用以单一危险责任或结果责任为归责原则。过错责任原则体系的创建,扩展了行为人在主观上有过错而承担责任的国家赔偿原则思路,也恰恰折射出我国单一“违法”归责原则体系弊端的重大缺陷。

(四)组织设计的法律依据设置不合理、功能欠缺,是造成司法赔偿困难的重要原因

在整个国家行政的法律体系还不够完善的情况下,司法赔偿又是广泛存在的一项资源成本较高和社会影响面较大的问责法律制度,涉及到当权者的权力行使与维护公民个人利益受损的相互利益碰撞问题,承载着权与法较量的利害冲突。相关的配套赔偿法规不健全,或者仅有的也是由当权者制定并有利于自身权力行使,对公民个人的合法权益其实是持漠视态度的,如将行政或司法机关不违法的不当行为,当作归责原则中的例外而不纳入国家赔偿的范畴之内,显然没有充分考虑到保护公民及法人合法权益的重要性,却相反维护了行政机关行使职权中法定幅度内自由裁量权的滥用。这将无疑地助长了行政、司法机关及其工作人员滥用自由裁量权而使公民的合法权益受损却得不到赔偿的结果,如《国家赔偿法》第15条规定的“没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”,就不难看出其中的潜在问题,虽无违法但存过错,难道就无须承担赔偿责任了吗?显然是不能自圆其说的。这里的不“违法”和“明显不当”分属两个不同的概念,“明显不当”却不“违法”就可以不承担赔偿责任,很显然地在归责原则的不“违法”掩盖下,将过错责任淹没了。对损害结果的事实发生,国家免除了承担赔偿责任。最终的目的也许行为人也不知错在何处,却让受害人蒙冤叫屈。因为,按行为人行使职权的标准、原则、条件来判断违法责任的构成,只要在其过程中并无“违法”,换句话说,只要按程序行使,就很难断定其是否“违法”,这也许就是我国赔偿归责原则的最不可思意之处。

(五)设定自由裁量权模式的内在缺陷,难以有效规避和控制国家机关的不当自由裁量行为的发生

行政机关违法决定、命令或严重不当行政行为给行政相对人造成损害的情形;轻罪重判的情形;超期羁押的情形等。违法责任原则不能根本控制滥用自由裁量权实施国家赔偿的问题,国家机关及其工作人员在行使(自由裁量)职权范围内可以理解为合法的行为,但自由裁量权的“法度”选择结果,却是千差万别的。有很多的案例可以佐证适用违法责任原则,使滥用自由裁量权造成他人合法权益受损害却得不到赔偿的事实存在。严重地导致法律的公正性遭到置疑,受害人遭损害而合法权益得不到赔偿。难怪一些法律专家认为这是一部“中国实施最差的法律”,甚至有人谑称为“国家不赔法”。此外,行政机关的行政不作为造成公民的人身财产权利受损,行政机关是否应该承担国家赔偿责任等问题,现行的《国家赔偿法》是没有明确规定的。并且从以往的经验上判断,以行政管理机关监管不力为由,受害者有向相关部门提出申请国家赔偿的权力,问题的解决也可能会因为缺乏相关的法律依据而无为。我们寄希望于国家赔偿法在这次修改的时候,把政府的不作为纳入国家赔偿范围,使受害者能向有关部门请求国家赔偿。

(六)追究公有公共设施致害的相关法律不健全,引起国家赔偿的困惑

现实存在的公共设施设置及管理存在瑕疵致人侵害的情形,源于我国台湾地区的公有公共设施的国家赔偿概念,在强调承担赔偿责任的“违法行使职权”要素构成的状态下,(下转第36页)(上接第26页)排除了公有公共设施致害的国家赔偿法规定范畴,只有通过修改才能真正体现《国家赔偿法》在提高赔偿标准,扩大赔偿范围,并且增加赔偿程序的公正公开度等方面,取得较大的突破。处于发展阶段的国家赔偿法对于公民权益的保障须进一步完善,在国家机关所拥有的权力面前,任何个体和法人都是弱势群体,才形成了政府行为致害的国家赔偿责任,以国家补偿救济方式形成的国家陪偿制度,法律对社会生活的规范不可能面面俱到,而忽略对某一行为的法律规定,正是问题产生的症结所在。当法律规范对国家机关及其工作人员的某一行为无法作出具体规定时,就很难以违法或合法作出合法的判断,就构成了不能以单一适用违法责任原则承担国家赔偿制度的推行。

三、重构归责原则体系的思考

由适用归责原则承担赔偿责任的法律实践活动,及其所产生沉积的大量不合理和等于不赔偿事例的严峻现实,是促进国家赔偿法规建设的根本动力。国家赔偿在应用过程中存在着过错责任、严格责任、结果责任或事实责任等问题,即只要由国家机关造成的公民、法人或其他组织合法权益的受损,不论其行为是否合法,就应承担应有的赔偿责任,这样更有利于对处于弱势地位受害人的救济。任何事物都受多方面因素的影响,国家赔偿的归责原则应该是多方面的,而不仅仅是单一的,应重构一个复合的适应于当今社会科学发展观指导下的多元化的归责原则体系。

国家赔偿制度在国外经历了一个较长的发展历程,国外法学界对此主要有“道义责任论”、“社会责任说”、“规范责任论”三种学说。其中的“社会责任说”,把受害者的无过错当作国家赔偿的归责原则,这一建立在公平原则基础上的归责原则是有理论基础和法律依据的,有利于将过于原则僵化的法律条文规定,实施于繁杂、广泛的法律适用,有利于体现国家职权行使过程中规则遵循的多样性和不同机关的价值取向的多元化。对于消除国家各级各类行政机关不愿赔偿导致的故意曲解和掩盖具有极为现实的意义。在现代社会的国家干预日益普遍,行政自由裁量权仍有不断扩大的趋势,行使公共权力剧增所导致的大量侵权纠纷案件的涌现。国家侵权行为同公民、法人和其他组织的侵权行为在性质上是相同的,也应当以国家机关及其工作人员主观状态作为归责原则的标准。因此,国家赔偿法的归责原则应重建为以过错责任原则为主、严格责任原则为辅的归责原则体系,即行政侵权赔偿责任实行过错责任原则;刑事赔偿第十五条第⑵、⑶项实行严格责任原则。从而保障国家机关及其工作人员行使职权的过错行为,造成侵犯公民、法人和其他组织合法权益受损害的,从弥补受害人损失的角度可依法获得国家赔偿。

四、结语

恩格斯指出:不是自然界和人类去适应原则,而是原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。随着社会发展而不断变化的国家赔偿归责原则,是法制社会特定时期的产物。建立在国家文明发展进程基础之上的国家赔偿制度,不变的是宪法赋予的公民权利不可侵犯,可变的是法律机制在动态社会发展进程中通过适时修订不断地健全与完善。

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