和谐诉讼模式下的行政诉讼调解

2009-12-09李良

中国石油大学学报(社会科学版) 2009年5期

李良

[摘要]行政诉讼法不适用调解的规定,有着其独特的历史背景。目前,人民民主法治观念日益强化,社会主义法治理念日益普及,不适用调解的理由在今天已经站不住脚。家长制模式下的维护人民权利的思想需要适时进行变更,人民应该有更多的自主权。在以和谐社会构建为主题的背景下,2007年最高人民法院院长肖扬提出和谐诉讼模式,为将来行政诉讼法修改适用调解奠定了理论基础。

[关键词]和谐诉讼模式;行政诉讼;调解

[中图分类号]DF74

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)05-0060-(05)

在改革开放初期,法治社会建设刚刚起步,人民权利观念薄弱,行政权力处于极强地位,为防止行政权强迫人民接受调解而规定行政诉讼不适用调解;但随着国家法治化进程的加速,人民对自己权利的处分欲望日益增强,行政权也日益期望得到人民的认可,在实际工作中,调解在行政诉讼中已经是一个公开的秘密。如果行政诉讼不适用调解,将造成法院适用调解无据、调解工作混乱、人民权益无法得到保障的局面。因此,有必要加强对行政诉讼调解的规制,建立健全中国行政诉讼调解制度。

一、关于行政诉讼调解制度的争辩

(一)行政诉讼不适用调解立法的观点

关于行政诉讼调解的具体涵义,目前没有通说,各种界定方式都大同小异,只是关于其名称叫法各不相同。最早做出有关行政诉讼不得调解规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》,该通知指出:“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确……不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题……因此,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上做出公正的判决”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中,再次就不适用调解明确作了规定。1989年通过的《行政诉讼法》第50条也规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”,确认了行政诉讼不适用调解这一制度。

理论界关于行政诉讼不适用调解的理由不外乎以下几点:

一是行政诉讼的任务所决定:行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为是否合法,要么维护要么撤销,不存在中间状态,无调解余地,[1]不同于解决当事人之间的民事权利义务关系问题。

二是公共利益不可出让:行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务,否则会侵害国家和公共利益;由于行政权的行使往往涉及到公共利益,所以如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易,必然意味着国家利益、社会利益被出卖,出让公权必然损害公共利益。[2]三是公权力的不可处分性:传统理论认为,行政机关作为国家机关只行使国家权力的职责,而无自由处分之权力[3];行政机关的自由裁量权不是任意裁量权。

四是行政法律关系当事人地位不平等,调解难以做到公正。处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步,导致行政相对人的合法权益得不到有效保护,有违《行政诉讼法》的初衷。[4]

(二)行政诉讼适用调解的观点

主张行政诉讼适用调解的学者认为:

其一,无论是行政诉讼还是民事诉讼,其任务和目的都在于定纷止争,在中国刑事诉讼中都允许存在有限的调解制度,而且在行政赔偿诉讼中也是允许诉讼调解存在的,为什么不能允许行政诉讼中调解的存在呢?在司法资源日益紧张的今天,能够以尽量少的成本去解决一项行政纠纷难道不是一项利国利民的好事吗?

其二,“公共利益性本身具有阶段性,以此为理由,一概否定和解,是不正当的……具有因和解而给优势的公益造成侵害之危险的情况下,和解将被限制;是否承认和解,应根据诉讼物的不同,按实体法个别而具体地予以解决。”[5]94

“利益,不论是个人的或集体的,最后必须落实到个人,为个人所感觉到,换句话说,不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。”[6]

行政诉讼的目的不应在于绝对牺牲个人利益来成全公共利益,或是绝对牺牲公共利益来满足个人利益,而在于对两者进行调配,达到帕雷托最佳状态——在维护公共利益的同时维护个人利益的增长。

其三,按照日本学者南博方教授的定义,处分是指放弃、委托和负担直接权利,或者变更权力内容的意思表示。

[5]97而现代行政法的发展趋势是:由传统的那种具有单方性、从属性、高权性、命令性的秩序行政向合意行政的转变,[7]333从干涉行政向给付行政、从强制行政向非强制行政转变,更加强调公权力行使的温和色彩以及公权力目的实现的契约性,包涵了行政指导、行政合同、行政调解、行政奖励等非权力行政;某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱,从而在行政法律关系主体之间开辟了一个公平对话的空间。[8]

其四,《行政诉讼法》第7条明确规定,当事人在行政诉讼中的法律地位平等。这并不是说调解的双方当事人地位不平等就不能进行调解,而且,事实上在许多调解活动中,双方当事人的地位都是不平等的,总有一方占据更多的资源优势,所以,地位的不平等并不是进行调解的必要条件。[7]335地位不平等不能进行调解成为当时立法不允许调解的理由,在于当时普遍的认为在司法活动中,行政机关占据上风,行政相对人处于弱势地位,国家基于家长式的保护出发而规定不允许调解,以防止双方的合意变成行政主体合意的恣意和相对人的同意,陷入“合意的贫困化”[9]状态。

二、域外行政诉讼调解实践

行政诉讼调解制度在域外不断积淀,在全球法治化的今天,世界范围内掀起了“非诉讼纠纷解决方式”(AlternativeDisputeResolution,)的风暴。[10]

在日本,《行政案件诉讼法》中没有关于和解的明文规定,理论界对是否可以和解也存在较大争议,支配性学说对于承认和解采取非常消极的态度,[5]88-102但在行政诉讼司法实务上却承认当事人之间的和解。[11]42-46

德国《行政法院法》中关于诉讼中和解有明文规定,该法第106条规定,诉讼当事人可以依法达成和解,以便全部或部分终结诉讼,在实务中,每年都有大量行政案件以和解方式解决。

在英国通常所说的调解是所有非诉讼争端解决的方式,包括正式投诉和调解模式。英国的调解与法官并没有关系,它只能针对各方自愿进行调解,不能由法官主持调解,但法官可以建议当事人进行调解。[11]42-46

美国在一切行政行为的裁量范围内有协调的空间。在原告向法院提起诉讼法院受理后,在一定时间内允许当事人双方的律师在法院外自行协商和解,法官一般不参与和解过程。[12]209如果法官参与和解,那么进入诉讼阶段法官一般是协调员,协调不成,就不再担任审理该案件的法官。[11]42-46法官在这里的作用主要是审查和解是否基于双方的自愿,而对和解是否有失公平不做审查,这也是尊重当事人意志的表现,因此,不论和解结果如何都不会损害法律的威严和法院的权威。

瑞士规定了诉讼和解的三种情况:行政机关有自由裁量权,且双方达成认可的;纠纷中两个平等主体之间达成协议的;涉及调查事实方面需要请专家进行鉴定的。在和解的范围内,行政机关可以做出对原行政行为修改的新的行政行为,双方依法达成和解,原告选择撤诉的途径退出诉讼。[12]210

依据中国台湾地区《行政程序法》的有关规定,行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系,经依职权调查仍不能确定者,为有效达行政目的,并解决争执,而与人民缔结之和解契约。[13]1464只要当事人对诉讼标的具有处分权并不违反公益,行政法院不问诉讼程度如何,得随时试行和解。

从以上可以看出,非诉讼纠纷解决方式是一个普遍的发展趋势,在诉讼中强调当事人合意模式的作用,即调解或和解作用的发挥。如今,在全世界主要法治发达国家和地区都在尝试诉讼调解制度在行政诉讼中的应用。因此,行政诉讼确立调解制度可以说是一个世界性的趋势,虽然各国做法并不相同,但在基本理念上以及一些相关的制度构建上有值得中国借鉴的地方。

三、中国行政诉讼调解制度的构建——以和谐诉讼模式为视角

(一)和谐诉讼模式的提出

党的十六届六中全会正式通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,一个“以人为本,科学发展,构建社会主义和谐社会”为核心内容的当代马克思主义中国化的新理论体系,完成了酝酿、论证、体系化的全过程,经过从理论到实践等多方面的丰富和发展,已经成熟起来。中国所要建设的社会主义和谐社会,是民主法治、公平正义、诚信友好、充满活力、安定有序、人与人之间和人与自然之间和谐相处的社会。而法律制度对社会公平与正义的追求以及通过相应的制度安排来实现国民共享经济社会发展的成果,符合并体现了和谐社会的核心价值取向。[14]

沿着建设社会主义和谐社会的脚步,最高人民法院于2007年1月召开了第七次全国民事审判工作会议,发布了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》,最高人民法院院长肖扬首次提出“和谐诉讼模式”的司法理念,提出“探索行政诉讼和解制度”的要求;同年3月,肖扬在第五次全国行政审判工作会议上提出:“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据。”各级人民法院在审理行政案件中,要按照“坚持合法审查,促进执法完善,依法规范撤诉,力求案结事了”的原则,积极探索行政案件处理新机制。“要在查清事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下,建议由行政机关完善或改变行政行为,补偿行政相对人的损失,人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉”。

最高人民法院的司法动态为行政诉讼调解工作和理论研究指明了方向,虽然它不具备权威性,但至少表明,最高司法机关对行政诉讼调解制度是持肯定态度的。

和谐诉讼模式,是在中国经济社会发展新的历史起点上提出的一个崭新命题。中国已进入改革发展的关键时期,社会各项事业发展面临许多新矛盾新课题。尤其是随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整、思想观念的深刻变化,越来越多的矛盾纠纷以诉讼案件的方式进入人民法院。在这种情况下,必须对现行的诉讼模式进行必要的变革和调整。

(二)和谐诉讼主义模式的构建

构建和谐诉讼主义模式,应从以下几个方面着手:一是要从和谐主义诉讼理念出发,重构诉讼基本原则体系。确立当事人诉讼地位平等原则、处分原则、辩论原则和诚实信用原则在诉讼中的基础性原则地位,并将其作为构建和谐主义诉讼模式的支柱。二是以强化当事人诉讼主体地位为基础,形成科学合理的案件事实探明机制。要充分肯定当事人的自治性和主体性,在纠纷解决过程中尊重当事人的意愿,保护当事人的选择,让司法诉讼更多地尊重当事人的意志,充分体现当事人在纠纷解决中的自主性,让当事人在案件事实方面拥有最终决定权。建立严格的法院职权调查证据制度,进一步完善法院对案件事实的释明规则。三是保障法院和当事人就法律适用问题展开对话与交流。法院应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会,从而保障当事人在法律适用领域中的程序参与权。

1.调解模式

调解模式是指在诉讼的过程中,法院调解与审判的相互位置与关系。它们的不同地位决定了司法的价值倾向,是调解为主审判居辅抑或是相反,它反映了一国的法治理念及其发育程度。调解在诉讼中具有不可或缺的效率性、优越性和便利性,但同时也应注意调解的负面作用,即调解可能导致的“合意的贫困化”,对实体法的规避等问题,因此在法院审判中不能过多地强调调解的作用而忽略审判的价值。

所谓行政诉讼的调解模式也就是在行政诉讼中,行政诉讼调解与行政诉讼审判的相互关系。在目前中国尚不承认行政诉讼调解的情况下,行政诉讼调解也就无其独立的调解模式,但在构建未来中国行政诉讼调解制度时有必要对此进行建构。行政法学者在借鉴民事诉讼调解模式的基础上,认为行政诉讼的调解模式可分为两个层次:第一层,调解的适用阶段。可分为审前调解和审判中调解。第二层,调解和审判的关系。调审合一模式,即审判与调解并行运行,没有专一的调解程序;调解分立模式,即调解独立于审判程序之外,与审判程序并立,且调解是审判的前置程序;以诉讼和解代替法院调解模式;调审分离模式。[7]339

中国台湾地区《行政程序法》第219条规定,在行政诉讼程序上之适用范围,并无限制,无论何种诉讼种类,亦无论进行至如何之诉讼程度,行政法院认为适当时与准备程序、言词辩论期日,甚至法律审程序行言词辩论时,均得随时试行和解,甚至不分本案诉讼程序或暂时权利保护,皆有其适用。基于最大程度保护公民、法人和其他组织合法权益的角度出发,防止一审程序中出现的“合意的贫困化”问题的出现,有必要在一审调解不成功的时候允许当事人在二审甚至再审程序中进行调解,以最大程度地发挥诉讼调解的价值。

而对于调解与审判的关系,笔者认为,目前中国行政诉讼调解制度尚未独立建立起来,可以先行效仿民事诉讼调解的做法,建立调审合一模式的行政诉讼调解制度。首先,从中国现有司法资源的分配来看,行政庭的司法资源配置最为缺少,甚至出现了基层法院的行政庭向其他法庭借调法官的情形,如果试行调审分立模式,目前中国司法资源尚无法跟得上这种法治的“大跃进”。其次,从行政诉讼调解制度设立的基本原则出发,调解就是为了保障双方当事人能够充分进行合意而达成利益的妥协和让步,调解不成自然应当进入审判阶段,但如果在审判时又希望进行调解,同样应当允许,这种反复如果实行调审合一以外的模式,将导致诉讼进程的拖累,延长诉讼,最终将无法使相对人得到及时而有效的救济。

2.调解的适用范围

行政诉讼调解的适用范围主要是区别调解是否在一切行政诉讼中都适用的问题。目前理论界同意行政诉讼应当建立调解制度,但适用范围究竟有多大,如何适用,却是有着广泛争论的。

另外,也有学者从正面对可以进行调解的行政诉讼案件进行甄别:[7]339-341

(1)对行政主体的非强制性行政行为不服而提起的行政诉讼案件。强制行政行为通常具有直接的强制力,行政相对方没有选择的余地,只能服从,否则便会受到不利后果的影响;而在非强制性行政行为中,相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由。(2)行政主体行使自由裁量权作出的行政行为而引起的行政诉讼案件。行使行政自由裁量权而作出的行政行为中,行政主体有在法定的范围和程度内根据具体情况作出选择的权利,在自由裁量权范围内有实体处分权。(3)因行政赔偿案件和行政补偿案件的行政诉讼案件。现行法律明确规定了行政赔偿诉讼案件可以适用调解,但是应当注意的是,中国国家赔偿法第26、27条规定,侵犯公民人身自由和生命健康权的,法律已对赔偿的方法和赔偿金的数额进行了明确的规定,因而,在涉及到这些赔偿诉讼中,不能适用调解。

还有学者综合性地对此提出了建议,认为行政诉讼在原则上应当不适用调解,但是在以下情况下则是可以适用调解的:[15](1)被告有自由裁量权的行为;(2)不违反法律禁止性规定和原则性规定的行为;(3)只涉及被告和原告利益关系,不涉及案外第三方利益,也不会明显影响公共利益的行政行为;(4)有关罚款、收费等以金钱为内容的行政行为;(5)以合同协议承诺等为基础而作出的行政行为;(6)对民事权益和纠纷进行处理的行政行为。

中国台湾地区规定在行政诉讼上和解成立需要具备形式要件和实质要件。《行政程序法》第219条第1款规定:诉讼上和解,必须在受诉法院(包括受命或受托法官),由诉讼当事人,就系属之诉讼事件为之;当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者。前部分规定了其形式要件,而后一部分则规定了其实质要件。[13]1467

总之,现在理论上的研究基本上都是以不调解为原则,调解例外的思想为指导

,这样的做法的确可以为尚不存在行政诉讼调解的中国法官和当事人提供实定法上明确的依据。笔者认为,在未来中国行政诉讼调解模式的建立上,应当对此有所突破,首先可以作出一个原则性的规定:行政诉讼除以下规定外,可以基于双方当事人的自愿,经由法院同意而在法院的主持下进行调解,具体的不可以进行调解的事项需要由立法进行明确。大致可包含以下几项:(1)行政机关没有自由裁量权的行政行为;(2)强制性行政行为;(3)超越职权的行政行为;(4)涉及第三方利益、集体利益和国家利益的;(5)法律规定的其他不得进行调解的行政行为。之所以如此规定,就在于最大程度地保障双方当事人的调解自主权,以及防止对国家公权力的超越、对其他国家机关行政权的觊觎以及对他人、集体和国家利益的侵害。

3.调解的程序设计

调解的发起应以当事人主义为原则,法官主义为例外,即以原告主动提起为主,法官依职权提起为辅。如果允许行政主体申请调解,则可能出现行政主体采取非法手段逼迫行政相对人接受调解的情况。此外,允许法院依职权提起为辅主要是因为原告存在调解即理亏心理。原告申请调解应当提交申请书,经法院认可和被告同意;法院依职权启动调解,则应征求双方意见,必须双方同意才可进入调解程序。[16]另外,不应当限制当事人提起调解申请的时间,但应当有调解次数限制,防止当事人故意拖延时间,导致司法资源的浪费。调解应当在和谐诉讼主义模式的指导下,建立法官、双方当事人的三方协调机制。而调解的终结则可能是两种情形:一是调解不成功,进入审判阶段;二是调解成功,以调解书的形式结案。

4.调解的效力

行政诉讼上之和解,为同时具有诉讼程序与实体法律效果之公法契约行为,有关其行为之有效性,除行政诉讼法之相关规定外,并适用有关公法契约之规定。[17]诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式双重含义。[18]可见,行政诉讼调解应当具有双重效力:一方面,对当事人双方实体权利的影响具有终结性;另一方面,如果经过调解结案,应当具有同判决结案相同的权威性,但不同于判决的是调解结案不可以上诉。因为诉讼调解是建立在双方同意与合意的基础之上的,法官是在充分咨询和尊重双方当事人意见的基础上进行结案的;而且,通过诉讼调解程序的设计,可以假设足以防止“合意的贫困化”问题的出现,否则,如果程序设计不能防止该问题,那么调解的意义将荡然无存。

行政诉讼调解具有权威性,就必须要考虑一个问题,即当事人是否具有反悔权。所谓当事人的反悔权,也即在行政诉讼达成调解后,是否允许当事人反悔。反悔分为两种情形:第一是在调解书送达前的反悔;第二是在调解书送达之后的反悔。《民事诉讼法》第16条、128条规定:不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉;当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。对于行政诉讼,既然强调双方的合意性,而且也排除了相当一部分不可以调解的条件,那么在允许调解的案件中,应与民事诉讼一样允许当事人反悔权的存在。

行政诉讼建立调解制度,是适应国际诉讼理念发展趋势以及中国法治发展实情的。在中国加入WTO的背景下,司法最终的原则必将使最大范围的行政争议进入司法领域;在现代温和行政的视角下,调解这种温和的司法权发挥方式值得人们注意。建立行政诉讼调解制度,已经不再停留在理论层面探讨可能性和必要性,而是应当在制度层面探讨如何构建。从调解模式、调解范围、调解程序设计以及调解效力上对行政诉讼调解进行构建,将行政诉讼调解制度纳入中国的行政诉讼法之中。

[参考文献]

[1]吴庚.行政诉讼法通论[M].台北:台湾三民书局,1999:217.

[2]于安.行政诉讼法通论[M].重庆:重庆出版社,1998:165.

[3]应松年.依法行政论纲[J].中国法学,1997(1):29-36.

[4]林莉红.行政诉讼法学[M].武汉:武汉大学出版社,2001:217.

[5]南博方.行政诉讼中和解的法理(上)[J].杨健顺,译.环球法律评论,2001(1).

[6]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申自,译.北京:中国社会科出版社,1998:257.

[7]胡肖华.权利与权力的博弈——行政诉讼法修改纵横谈[M].北京:中国法制出版社,2005.

[8]白雅丽:论中国行政诉讼和解制度的建立[J].现代法学,2006(3):162-169.

[9]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京:中国政法大学出版社,1994:69-73.

[10]蔡志方.行政诉讼经济制度研究[M]//蔡志方.行政救济与行政法学(二).台北:三民书局,1994:350-351.

[11]杨海坤.中国行政诉讼调解制度探讨[J].法学论坛,2008(3).