薛 惠 董世龙 董俊敏 姚 远

摘要随着网络纠纷诉讼的不断增加,电子证据越来越多地出现在司法审判活动中。电子证据比传统证据更容易被修改、删除,因此,从法律上和科技上,深入研究电子证据保全的模式和方法,使其在诉讼中发挥应有的作用,对于合理解决网络争议,保护当事人的合法权益具有重要的意义。

关键词电子证据证据保全保全方法

中图分类号:D915 文献标识码:A

随着网络技术的迅猛发展,人类社会进入信息时代,电子商务、网上知识产权等民事活动日益增多。据不完全统计,2006年我国利用网络的交易额达到6000亿元,且以100%的速度递增 ;2008年网络零售在全国社会消费品零售总额中所占比例超过了1个百分点,仅淘宝网就突破了999.6亿元的网上交易额 。伴随着网络交易的繁荣,网上纠纷也日益增多。对网上活动进行证据保全,是维护交易双方当事人利益的重要手段。

一、诉前电子证据保全的重要性

电子证据是以计算机为载体,通过网络传输,以电子形式表现出来的,证明案件真实情况以及具有证据价值的一切资料。这里的电子形式包括系统文件、Word、Excel、图片、音频、视频、网页、电子邮件、QQ和MSN即时通讯等形式。

与传统的书证、物证等证据不同,电子证据有其特有的特征。第一,无形性。电子证据是按照二进制编码处理的信息,具有无形性,但表现形式却通过有形的载体,如光信息、磁信息等;第二,高科技性。电子证据是计算机设备和软件相结合的产物,其形成具有高科技性,因此,保全方法技术性强。同时由于网络技术发展迅速,保全方法也必须及时跟随其发展。第三,易变造性。存储于载体上的电子证据是可擦写的数据,在存储、传输和使用过程中,极易遭到截取、篡改和破坏,且不留痕迹。

电子证据是以bit字节形式存在的数字信息,存储介质大多为磁性物质,极易修改和删除,而且不留痕迹。如果有人故意对信息进行伪造或破坏后,没有可对照的副本或原始信息,从技术的角度则很难查清。在网络日益普及的情况下,变更、毁灭电子证据极为方便,且不易察觉。此外,计算机操作人员的过失、网络通信故障等因素也会使电子证据无法反映真实的情况。因此,在诉讼过程中,电子证据一旦作为证据被出示、质证时,其内容的真实性和取证手段的合法性就会遭到质疑。为了更好地保护当事人的利益,在起诉前,对电子证据进行保全,成为解决此类纠纷的重要措施。

二、诉前电子证据保全的模式

电子证据保全与取证、质证有着密切的联系,对电子证据的证据价值具有重要的意义。如果取得的电子证据没有进行正确的证据保全,即维持电子证据的完整性,则可能导致电子证据可采性,证明力的丧失。起诉前对电子证据进行保全,是保持电子证据完整性和真实性的重要方法。根据诉前电子证据保全的主体不同,大致可以分为三类,一是申请人民法院对诉前电子证据进行保全;二是通过公证机关对电子证据进行保全;三是当事人自行保全。

(一)申请人民法院诉前电子证据保全。

1.申请诉前电子证据保全的条件。我国《 民事诉讼法》第七十四条规定 :在证据可能灭失或者难以取得的情况下,诉讼参加人可以向法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。在民事诉讼中,只要符合证据“可能灭失”或“难以取得”的条件,就可以申请证据保全。网络上的电子证据随时都可以修改或删除, 是极有可能灭失的;电子证据又具有极强的技术性和时效性,这又导致了权利人难以取得。因此,从某种意义上说,相对于传统的证据而言,诉前电子证据保全对于解决网络纠纷具有更为重要的意义。

2.诉前电子证据保全启动主体。西方法律比较发达的国家,其诉讼法中均规定了诉前证据保全制度。在日本,诉前证据保全,依当事人的申请提起 ;在美国,诉前利害关系人可以申请联邦法院做笔录来保全证据 。纵观大陆法系和英美法系的诉讼制度,诉前证据保全均由当事人或利害关系人提起。在我国,诉前电子证据保全也只能由利害关系人向法院提出申请。如果人民法院主动采取了诉前电子证据保全措施,一方面违背了“不告不理”的原则,另一方面由于纠纷尚未进入诉讼程序,违背司法权运作的要求。

3.诉前电子证据保全的管辖法院。申请人申请诉前电子证据保全时,应当坚持“便于人民法院审理,便于当事人诉讼”的原则,既节省诉讼成本,又便于诉讼顺利进行,提高审判效率。在通讯、交通越来越发达的当今社会,需要保全的电子证据可能与实体纠纷管辖权的法院距离相当遥远,如果当事人向实体管辖的法院申请诉前证据保全,不仅不利于当事人申请,而且还会增加诉讼成本。为了确保电子证据得到合理有效的固定,方便申请人申请,方便法院采取保全措施,起诉前,申请电子证据保全应向证据所在地或被申请人住所地的基层人民法院提出。

4.申请诉前证据保全的程序。当事人向人民法院申请诉前电子证据保全应当做到:第一,提供权利证明,证明自己是权利人;第二,提交被申请人的基本情况,被申请人实施侵权行为的具体地点和使用设备;第三,申请保全证据的具体内容、主要特征以及证据鉴别的基本方法;第四,足以说明该证据有灭失或难以取得的理由;第五,按法庭要求的方式和数额,提供相应担保。

5.人民法院对诉前电子证据保全的裁定。人民法院接受诉前电子证据保全的申请后,应当在48小时内做出裁定。同意采取诉前电子证据保全措施的,应当在相关技术人员的协助下,最大限度地获取与案件有关的证据材料;对于不符合证据保全条件的,裁定驳回申请,当事人对驳回的裁定不得申请复议。

(二)公证机关保全。

公证保全是指公证机关根据公证申请人的申请,按照法律的规定,对电子证据进行固定和保管,并对其真实性、合法性进行证明的活动。网络侵权行为发生时,及时申请公证机关办理网上证据保全公证是另一种有效途径。

在当前的司法实践中,我国对电子证据保全仍然采用传统的公证方式,公证过程是由当事人或代理人前往公证机关提交申请,公证机关对申请审核后,依照法律的规定对被申请的电子数据进行公证,并出具书面形式的公证文书。如,2001年3月新浪网《育儿论坛》被控刊载有损害他人名誉权的文章,南京市第三公证处接受当事人的申请,对新浪网页进行了证据保全公证。由于电子信息的易失性,公证人员接到申请后,随即与当事人开始网上查找,对操作电脑的步骤,进入网页的程序以及复制内容的过程进行了全程拍照。之后,公证人员依法出具了公证书。在取得公证的证据后,权利人凭借公证保全的电子证据,维护了自己的合法权益。

网上电子证据公证是公证机关适应信息时代的需要,是公证证明权在网络领域的延伸。我国公证程序实行的是实质性审查,不仅要对事实的真实性做出证明, 还负有对行为合法性的审核。通常由我国公证机关出具的公证证明,人民法院都直接作为有效证据予以采信。

(三)权利人自行保全。

在技术性极强的网络世界里, 被侵害的权利人无疑是取证的弱势群体,但同时也是最清楚案件事实和证据的人。人民法院保全与公证机关保全尽管因公权力的介入而具有一些优势, 但面对瞬息变换的网络信息,仍然有许多不利的方面,第一,网络24小时不间断运转,侵权行为随时可能发生,权利人随时需要保全证据,而国家机关的八小时工作制,显然不能满足网络取证的需要;第二,人民法院保全以及公证保全都是侵权发生的事后证明,法律证据需要预先提取、保存,确保证据的原始真实性;第三,公证机关、人民法院进行诉前电子证据保全,权利人有要付出比较高的费用。

1.通过网络运营商进行保全证据。我国的相关法律规定了网络服务提供者向权利人提供相关信息的义务,从而使权利人可以直接从网络服务提供者手中获得相关证据材料。2006年7月新颁布的《信息网络传播权保护条例》第二十五条规定:“网络服务提供无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的名称、联系方式、网络地址等资料的,由著作权行政管部门予以警告;情节严重的,没收主要用于提供网络服务的算机等设备。”当事人可以通过网络服务提供者,获取争议的网上证据。

2.双方当事人诉前协商保全电子证据。证据虽然没有“可能灭失或者以后难以取得”的情况,但如果双方当事人同意,也可以进行电子证据保全。如买卖双方当事人通过网络进行的交易,通过电子邮件,聊天软件等留下网络信息,经双方当事人协商自愿,可以进行电子证据保全,然后可以凭借保全的证据作为和解、调解、诉讼的依据。

对于诉前电子证据保全,当人民法院和公证机关发生冲突时,由申请人进行选择。当需要保全的证据涉及到技术性强、证据取得难度较大,以及需要采取强制措施时,应当向人民法院申请。如果需要证明事实关系,不需要采取强制措施时,可以向公证机关申请。其他情况下,当事人可以自行保全。在进行保全时,申请人应当根据案件的具体情况,采取合适的保全方式。

三、诉前电子证据保全的方法

电子证据的保全实际上是对取证过程进行保全,以确保证据具有当事人预期的证明效力。虽然电子证据的取证规则、取证方式都有别于传统证据,但在证据调查、收集、保全等方面仍然可以借鉴传统证据保全的方法。

(一)电子证据的一般保全方法。

一般保全,是指电子证据在未经过伪造、修改、破坏等情形下进行的取证保全。

1.查封、扣押:电子证据是以信息的形式存储于各种介质上,如芯片、硬盘、光盘、移动存储设备等。为了及时保全电子证据,防止当事人进行损毁、破坏,人民法院可以对于涉及案件的电脑、存储设备等采取查封、扣押的方式予以保全。在采取查封、扣押措施时,操作人员应当审慎,避免硬件损坏或误操作导致数据不能读取或数据毁坏,带来不应有的损失,同时还应该保护好当事人的商业秘密和隐私。

2.复制:复制是将计算机文件拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中的方式。在取证前,取证人员应当检验所准备的软盘、活动硬盘或光盘,确认没有病毒感染。拷贝之后,应当及时检查拷贝的质量,防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。复制证据时应有2人,并表明复制的时间和复制的方式。

3.打印:网络上的文字内容具有证明意义的情况下,可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证保全。在网络信息保全时,要尽量打印整个网页。打印后,可以按照提取书证的方法予以保管、固定,并注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置,取证人员等。对打印过程还要予以监督,防止操作人员实施修改、删除等行为。

4.录音、拍照、摄像:计算机图片、Flash、DVD、RMV、AV等格式的电子证据具有视听资料的特征,可以采用录音、拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定,以便全面、充分地反映证据的证明作用。同时对取证全程进行拍照、摄像,还具有增加证明力的作用。特殊情况下电子证据的保全,需要采取下载、打印、拍照、摄像等方式相结合的方式进行。

5.制作司法文书:一般包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定,也是一种固定证据的方式。使用司法文书的方式可以通过权威部门对特定事实的认定作为证据,具有专门性、特定性的特点,具有较高的证明力。主要适用于对具有网络特色的证据的提取,如数字签名、电子商务等,目前在我国专门从事这种网络业务认证的中介机构尚不完善,处在建立阶段。

(二)电子证据的复杂取证保全方式。

复杂取证,是指需要专业技术人员协助下进行的电子证据的收集和固定活动。多使用于电子证据不能顺利获取,如被加密或删改、破坏的情况下的取证保全方法。

1.解密:所需要的证据被设置了密码,隐藏在文件中时,就需要对密码进行解译。在找到相应的密码文件后,请专业人员选用相应的解除密码口令软件。如:用Word软件制作的密码文件,选用Word软件解译;解密后,将对案件有价值的文件,即可进行一般取证;在解密的过程中,必要的话,可以采取录像的方式。同时应当将被解密文件备份,以防止因解密中的操作使文件丢失或因病毒损坏。

2.恢复:大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能,有些重要的数据库安全系统还会为数据库准备专门的备份。当发生网络纠纷时,其中有关电子证据已经被修改、破坏的,可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据进行比较、恢复,获取所需证据。如果数据连同备份都被改变或删除,可以通过计算机系统数据的链指针进入小块磁盘空间,从中发现数据备份或修改后的剩余数据,恢复部分或全部的数据。另外,也可以使用一些专门的恢复性软件,如Recover98、Recover NT的EXPD等。

总之,诉前电子证据保全是解决网络诉讼纠纷的重要手段,当事人采取何种保全方法,应当根据具体案件的情况进行。在进行证据保全时,还需要妥善处理好当事人的隐私权,知识产权等问题,切实维护好当事人的合法权益。□

(作者: 薛惠,华中师范大学政法学院诉讼法学硕士研究生;董世龙,法学硕士,华中师范大学网络教育学院讲师;董俊敏,硕士,华中师范大学网络教育学院副院长;姚远,博士,华中师范大学信息技术系副教授)

参考文献:

[1]杨青.电子证据的若干问题探析.政法论丛.2004(4).

[2]吴逶.关于电子证据保全公证.中国公证.2004(10).

[3]皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究.中国人民公安大学出版社.2005年版.

[4]白而强.互联网电子证据保全.中国网络法律网.http://www.cyberlawcn.com.

[5]陈雪萍,饶彬.论建立我国民事诉前证据保全制度.当代法学.2003(6).