陈申燕

摘要本文对如何规范行政诉讼中法官的自由裁量权做了简要的论述,以期对解决法官在行使自由裁量权过程中所出现的问题有所助益。

关键词行政诉讼 自由裁量权 审判组织

中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-347-02

一、法官自由裁量权的界定

存在于行政诉讼中的法官自由裁量权是一个居中性的法理概念,是指从事行政诉讼的法官或审判组织在审理行政案件的过程中,依照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)和相关的行政法律法规的规定,以法的原则和法理为指导,参照规章和公序良俗,对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一、综合审查,运用法律推理和行政管理的科学和规律,进行全面、客观和公正地判断、选择,并作出符合法律法规或法律原则的裁判过程。据此,法官和审判组织(合议庭、审判委员会)都是行使自由裁量权的主体,行政诉讼法第六条虽规定,“人民法院审理行政案件,依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”但审判组织也是由若干单数法官组成的,他们分别根据规则独立心证,并提出各自的裁判意见,故存在于行政诉讼中的法官自由裁量权可以简单理解为,法官在司法活动中合理合法地进行自由选择的权力①。本文思考的是合议制度下的法官自由裁量权。

二、目前我国行政诉讼中,法官行使自由裁量权方面所存在的主要问题

(一)因法官的主观因素影响其行使自由裁量权

1.过度行使自由裁量权。一种情形是,成文法律规则并没有授予法官自由裁量的权力,而法官误以为授予了并按他的理解进行了自由裁判。另一种情形是,往往附有自由裁量权行使的条件,且条件十分严格或者有比较确定的内容,但法官由于理解偏差,超越了这些条件的规定行使自由裁量权。

2.不行使或怠于行使自由裁量权。法官没有行使或怠于行使了裁判的权力,即未出现权力行使的结果和表现形式;法官虽然行使了裁判的权力,但并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程,而是凭着主观直觉或臆断作出的。前一种情形是法律明示法官只在作为之间进行选择,那么,法官的不作为就是明显地不行使权力了。后一种情形是从权力行使过程的角度看的,法官凭主观直觉或臆断来自由裁量案件可能会导致与合理性偶然吻合或违背了法律或正义。②

(二)因客观因素影响法官正确行使自由裁量权的

由于法院属地化管理等因素,法官不得不要考虑外部的压力或影响,这种非正常因素的影响严重地影响了司法的公正性。

(三)行政裁判文书体现不出法官心证过程

行政裁判文书在写法和样式上一直套用事实陈述、法律适用、判决结果三大块老格式,沿袭着“查明”、“根据”、“认为”、“判决”的模式。按肖扬院长的说法,是千案一面,造成大量上诉、缠诉。裁判文书过于简略主要表现为:裁判文书结构简单不能全面反映诉讼活动中起诉、立案审查、质证认证过程等诸方面内容;叙述的案件事实不够祥实;质证认证过程表述不清晰;判决理由缺乏层层推理过程,说服力不强;适用法律的法官心证欠缺说理性。由此使裁判文书体现不出法官自由裁量的过程等。

(四)无统一的行政诉讼案例指导

最高院近年来在公报中转载的行政案例较简练,涉及面窄,量也不够,更未形成制度。而各省市编报的行政案例在具有说服力的法理解释方面较欠缺,从而使法官在审理事实无法查明、法律无明文规定的类似案件时缺乏统一的参照依据。

三、从立法层面来规范行政诉讼自由裁量权

法官自由裁量权的问题首先应该解决的是立法层面上的规制问题,它包括以下几个方面:

(一)拓展行政诉讼法律适用

笔者建议,加快对行政诉讼法的收案范围、法律适用等的修改。如行政诉讼法第五十二条、五十三条建议修改为,将宪法和立法解释、司法解释作为司法审查的直接依据,将行政解释、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据。

在当前行政法制并不健全的背景条件下,对行政诉讼法律适用的冲突规范作完善,视地方各级行政机关经行政准立法行为或正常决策程序制定的,不违反法律禁止性规范的、切实可行的一般规范性文件,作为对法律的合理补充与延伸和我国社会主义法制体系建构的必要组成部分,适用于行政审判合法性审查之中。行政案件审理中,只要具体行政行为有章可循、有据可依,符合立法精神和行政目的就应认定其具有合法性或特定效力,予以支持。

(二)拓展行政判决方式

为体现法院“公正与效率”的主题,避免因行政判决形式性带来的各种问题,应对行政诉讼法现有判决方式作修正和完善。一是增加实体确权判决方式,在查明事实、核准证据之后,直接适用行政法确认法律关系;二是将撤销判决的并列强制“理由”修改为单项待定“原因”,侧重于对结果的考察,即“因主要证据不足,适用法律、法规错误,违反法定程序,超越职权造成事实认定不清,导致不能依法公正裁决的,滥用职权的,判决撤销”。若法院在诉讼中能查明事实,应适用确权判决方式。若校正应适用的行政法律、法规,应依该法作出判决。虽违反法定程序或超越职权但结果仍然公正的,应作出效力确认判决。行政判决若有错误,仍可通过第二审程序和审判监督程序寻求司法救济,对公共权力的监督与制衡机制并未灭失。

(三)建立对行政自由裁量权的司法审查制度

行政诉讼法为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面,而且法律本身对这两个方面的具体表现形式又未作任何界定,因此,笔者就此提出如下建议:

1.在立法上扩大司法审查的范围。一是扩大司法对行政自由裁量权的审查范围,不仅行政处罚显失公正要受到司法审查,其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查;不仅对具体行政行为的合理性可以审查,对个案涉及的抽象行政行为的合理性,法院也可以进行司法审查。二是扩大司法对行政行为的行使范围和行政程序的审查范围。

2.明确“滥用职权”审查的框架条件。由于滥用职权是一种目的违法,人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面,难度较大,特别是对行使职权的目的难以取证。因此,笔者认为,应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法,并要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

3.加强法院对“限期履行法定职责”的审查。由于不少法律、法规未明确行政机关履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则,或者出于某种不廉洁动机,而拖延履行法定职责,也是不正确地行使了自由裁量权,人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

(四)统一司法解释

本文讨论的司法解释仅指最高院在适用法律过程中对具体运用法律问题所作的有权解答和说明。③笔者认为:司法解释在向案例指导功能方面积极发展后,解释法律主要包括以下几类:第一,最高人民法院亲自审判的,涉及的法律适用问题;第二,地方各级法院要求最高人民法院就法律适用问题作出的答复和解释;第三,最高人民法院认可的地方各级法院作出的涉及法律适用的正确解释。所有涉及司法解释的案例都应当在《最高人民法院公报》上予以公布。只有统一司法解释,才能为更好地规制法官自由裁量权奠定法律基础。

四、在司法实践中规范行政诉讼自由裁量权

(一)充分发挥行政诉讼案例指导制度对法官自由裁量权的指导作用

虽然我国不存在“判例”的立法字句,但是,二审法院改判的生效判决,对下级法院的较强的参考作用等判例的准法律约束力是客观存在的,而且实行行政诉讼案例指导制度,也是一种相对低廉的司法改革措施。

1.案例指导制度之趋势。受自由法学、法社会学派关于主张法官造法、发现“活法”等理论的影响,在行政审判实务中,案例指导的作用日益加强,呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律法规漏缺方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向、法官以个人的法律解释方法来弥补法律规定的不足,已经起到了十分明显的效果,法院的案例也已逐渐成为法的渊源。④

2.案例指导制度对法官自由裁量权的限制。案例的积极效果主要体现在其限制了法官自由裁量权的主观任意性。具体表现在:一方面,按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。一旦先例建立起来,则法官在裁判中受先例的拘束,从先例中领悟解决同类问题的法律思维模式和方法,促使相同案情得到大体相同的裁判。另一方面,在遇到“法律漏缺”的情况下,法官可以依据先例确立的规则作出裁判,根据对法律的解释填补漏缺。⑤

3.加强调研和案例编发。在新的行政诉讼法法律法规出台前,加强运用性行政诉讼理论的调研和疑难、典型判例的总结、编发工作尤为重要。作为行政诉讼法律理论的研究者和实践者,应把调研和判例总结、编发工作作为己任,自觉投身于完善立法、规制法官自由裁量权的行列中去,从而依法维护行政机关依法行政,维护人民群众的合法权益。

(二)加强行政裁判文书的说理性,增加法官自由裁量权运作的透明度

增强行政裁判文书的说理性,是有效约束法官行使自由裁量权的方法之一。增强裁判文书的说理性,即指无论法官如何认定事实、适用法律、理解法律,无论法官如何判决,均要求法官在裁判文书中表述证据认定理由及由此确认的案件事实;在说理部分中清楚地表述其适用法律的理由和依据及判决理由包括合议庭少数成员的不同意见等。为避免裁判文书省略心证过程,使其真正成为向社会公众展示法院文明和法官公正司法形象的载体,文书表述应情理并茂;用语应规范、通俗;说理应融会法理、逻辑推理、法律适用、案例引用于一身,并充分反映法官的法律功底和对社会、人生的领悟。⑥

注释:

①王祺国.论司法自由裁量权的合理运用.中南政法学院学报.1993(3).

②③沈岿.超越成文法法律规则的有限选择—浅议行政诉讼中的司法自由裁量权.法律教育网.http:www.chinalawedu.com.

④王利明.论中国判例制度的创建.判例研究.2000(1).

⑤天津市高级人民法院推出的《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》就是这方面的表现.

⑥邓冰,苏益群编译.大法官的智慧.法律出版社.2004年版.