闫金铸

摘要设立抵押权的目的在于以抵押物的价值担保主债权的履行,在主债权不能得到保护时,债权人可以通过优先受偿方式实现抵押权,并最终实现债权。对抵押权的实现,2007年10月1日施行的《物权法》第195条在《担保法》的基础上作出了具体规定,如果债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果双方没有就抵押权实现方式达成协议,则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

关键词抵押权实现的概念 法律冲突 程序。

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-323-02

设立抵押权的目的在于以抵押物的价值担保主债权的履行,在主债权不能得到保护时,通过抵押权的实现,来完成抵押权设立的初衷,以保障债权的实现。在司法实践中一直存在许多抵押权难以实现的其他情况,即在抵押权不能正常实现时,抵押权人的利益如何保护。对此,我国《物权法》作出了新的规定,它的出台对在担保案件中如何实现抵押权提供了切实依据。现笔者根据《物权法》结合司法实践经验对抵押权实现中的有关问题作如下论述。

一、抵押权实现的概念及《物权法》的新规定

抵押权的实现,是指抵押权人在债务人届期未履行债务时,处分抵押物并以其变价价值优先受偿其债权的法律现象。抵押权的实现是抵押权人行使自己权利的行为,但行使抵押权的行为并非均为抵押权的实现。例如,抵押权人行使抵押权保全的行为、处分抵押权的行为都属于抵押权的行使,但不属于抵押权的实现。这些行为都不是使抵押权人实现其最终利益的行为,而抵押权的实现是实现抵押权设定的最终目的,其结果是导致抵押权目的的实现,从而使抵押权不复存在。

我国《物权法》第195条规定了抵押权实现的条件、途径和方式。与《担保法》的规定相比两者存在明显不同:(l)抵押权实现的条件。《担保法》规定为“债务履行期届满抵押权人未受清偿的”,而《物权法》为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。(2)实现的途径不同。《担保法》规定“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”,《物权法》规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。根据上述两条的规定,明显可以看出《物权法》改变了原来担保法的规定,即在实现抵押权过程中是可以跨越诉讼程序直接申请法院强制执行。

二、抵押权实现的前提条件

《担保法》第33条规定的抵押权实现是“债务人不履行债务”,而第53条却将其限定为“债务履行期届满抵押权人未受清偿”,而二者有重大差别。一般说来,不履行债务并非仅限于债务已届履行期限未受清偿才能构成,不履行债务的意思表示或者以行为表明不履行债务,同样可构成债务不履行。实践中,一些复杂的情况经常导致未届履行期限的不履行债务行为,从而引发抵押权的实现。例如,债务人的经营状况发生重大恶化、债务人高级管理人员发生变动、债务人破产等,我国《担保法》第53条的规定使抵押权人在上述情况下不能及时主张权利。

《物权法》对此则作了修改,《物权法》第195条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”在此,《物权法》扩大了抵押权实现的前提条件,规定了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”。这赋予了当事人意思自治的权利,双方当事人在签订抵押合同时就可提前约定可预见的危及债权实现的行为,当这些行为出现时,抵押权人就可提前主张抵押权,并不需要等到债务确实不能履行时才主张自己的权利,从而更有利于自己权利的保护。

三、抵押权实现的程序

《担保法》和《物权法》均规定,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿,允许当事人协商实现抵押权,在实行不能时可以求助司法程序解决。但就实践而言,因我国抵押权实行的配套措施欠缺,在抵押人不配合的情况下,抵押权人不可能对抵押财产实施拍卖、变卖,只能求助于司法程序。需要明确的是,协商实现抵押权并不是抵押权人提起诉讼的前提条件、在抵押权实现条件成熟时也可不必与抵押人协商而直接提起诉讼实现抵押权。

同时《物权法》与《担保法》规定的当事人请求司法程序解决的内容不同。《担保法》规定“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”,而《物权法》规定可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。因而《担保法》规定发生抵押权实现纠纷只能通过向人民法院提起诉讼程序解决,这有利于纠纷的彻底解决,但势必造成人力、物力和时间的浪费,增加抵押权实现的诉讼成本,降低效率,不利于抵押权人利益的保护和社会经济的发展。而《物权法》结合当前实际,变更了《担保法》的相关规定,扩大了抵押权人抵押权实现的途径,可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”实现抵押权,这既包含可以向人民法院提起诉讼,也包含可以采取其他非诉程序,无须经过诉讼全过程而实现,这就为降低抵押权实现的成本提供了前提。但该规定只是原则性的表述,至于实践中抵押权人如何依据该规定主张权利、实现抵押权,今后还需进一步探讨。

四、几种特殊抵押权的实现

(一)新增房产不属于抵押权效力范围

《担保法》第55条规定:城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。《物权法》对上述规定进行了延续。我国实行土地使用权与建筑物、其他附着物一并抵押的不动产抵押制度,在设定抵押时,抵押权的效力及于土地使用权和地上建筑物、其他附着物。但土地上新增的房屋为独立物,其在抵押权时并不存在,自然不应属于抵押物的从物、附合物的范围,因而不在抵押权的效力范围之内。但是,如不将新增房屋与抵押物一并拍卖,可能会影响抵押物的价值,致使其卖价过低;而将新增的房屋拆除,则会造成社会财富浪费。因此,法律为保护抵押权人和其他债权人及抵押人的利益,对于在房地产抵押设定后在土地上新增的房屋,允许抵押权人将其与抵押物一并拍卖,但抵押权人不得就其卖得价款优先受偿。

至于对新增建房屋的认定,应当以当事人的抵押登记为准。凡抵押登记时未登记的而在抵押权实现时建于该土地上的房屋,应当作为新增建的房屋,不为抵押权所及;反之,凡抵押登记时已经登记的部分,则不管是抵押权成立时该房是否竣工交付使用,都不应作为新增建房看待,应属抵押权所及,抵押权人可以一并主张权利。

(二)农村集体土地使用权的抵押权实现

我国法律明确规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权禁止抵押。但以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同时对“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以设定抵押,这是我国法律对农村集体土地使用权用于抵押的例外规定。

我国《物权法》第201条规定“以承包的荒地的土地使用权抵押的”或者“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的”,在实现抵押后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。因此,凡以此等权利为抵押权标的者,抵押标的之实现便应受到限制。在实践中,如何理解和执行“未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途”。首先,在审判程序中,人民法院应根据当事人之间签订的抵押合同审查抵押物是否属于法律允许抵押的“四荒”土地承包经营权和“乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的”集体土地使用权,同时应审查是否办理了抵押登记;其次,在执行程序中,应审查在上述抵押财产的折价、拍卖和变现过程中是否符合法律规定,对土地承包经营权的抵押权的实现,应明确抵押权人是否符合我国《农村土地承包法》规定的相关条件并办理相应的手续,且不得损害其他依法享有优先权的法律主体。若受让人受让农村集体土地后,需改变土地性质和用途,应依照《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第13条的规定,凡因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的,应当由土地管理部门依法先办理征地手续,将抵押土地转为国有,然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。

(三)国有划拨土地使用权的抵押权实现

国有土地有偿使用制度确立后,我国对国有土地的使用采取以有偿使用为主、以划拨使用为补充的原则。以出让方式取得的建设用地使用权,因其拥有处分权利,其有权以设定抵押等方式处分自己的建设用地使用权,在抵押权实现时,可按照民事行为进行处理。但以划拨方式取得的土地使用权,因其取得使用权为无偿取得,其对土地使用权并不具有处分权,故使用人在设定抵押权时,若取得代表所有人的国家土地管理部门的批准,则抵押权有效;若未经国家土地管理部门的批准,则抵押权无效。但在抵押权有效的情况下,因抵押人属于无偿使用该土地,虽经批准,抵押权人也不能以该土地使用权的全部价值获得受偿。《担保法》第56条规定,以划拨的国有土地使用权设定抵押权的,其依拍卖所得价款中应扣除与应缴纳的土地使用权出让金相应的数额,抵押权人对其余额可优先受偿。但对国有划拨土地抵押权的实现《物权法》并没有作出规定,所以,在司法实践中仍应参照《担保法》等规定执行。

参考文献:

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