欧阳本祺

摘要司法考试的强大影响将推动本科刑法教学的改革。在教学内容上,司法考试将推动我国刑法学知识去苏俄化而渐行德日化;在教学方法上,课堂上的案例教学将变得越来越重要;在实践教学上,模拟法庭成为本科教学必不可少的一门课程。

关键词司法考试 刑法教学 模拟法庭

中图分类号:G633.98文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-291-02

2009年刑法司法考试大纲与以前的大纲比较发生了重大的变化:完全放弃了传统的四要件犯罪构成理论,而代之以德日通行的三阶层构成要件理论。司法考试大纲的变化在社会上引起了较大反响,有支持的,也有反对的。2009年8月“新中国犯罪构成理论60年”学术座谈会在昆明召开,就对司法考试大纲的变化进行批判。这种司法考试大纲的变化以及社会的强烈反响再次向我们提出一个重要问题:在司法考试背景下,本科刑法教学如何进行改革?

一、刑法教学内容的改革

教学内容的改革用一句话来表示就是:刑法知识的去苏俄化而渐行德日化,及其所引起的思维方式的变化。这种内容的改革正逐渐通过司法考试的指挥棒而实实在在地影响着本科刑法教学。主要表现在以下几个方面:

第一,传统的社会危害性理论遭到猛烈批判,法益侵害说成为有力的学说,并渗透到司法考试的题目中。传统刑法理论一直认为社会危害性是我国犯罪的本质特征,是确定罪与非罪的最终标准。但是批判者认为,社会危害性不具有规范质量,往往以实质合理性牺牲形式合理性:“如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为,它是犯罪的本质,在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其‘犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法治起着反作用”,因此主张以法益侵害的概念取代社会危害性概念。①这种内容的变化不仅表现为学术之争,而且通过司法考试的题目让每个考生真实地感受到。

第二,传统的四要件犯罪构成理论受到批判,德日三阶层构成要件理论为越来越多的人所接受,并通过司法考试大纲的修订影响本科刑法教学。在以往的本科教学中,我们讲授的主要是传统的四要件犯罪构成理论:在总论中一般按照犯罪构成概述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序来讲解;在分论中对每一个个罪也是按照这四个方面的顺序来讲述的。而德日三阶层构成要件理论主要是研究生的学习内容,本科教学中只是简单提及,并未进行深入讲解。但是2009年司考新大纲出台以后,学生渴望了解三阶层构成要件理论。于是,我们在本科教学时候面临一个难题:在刑法学总论中,我们到底是按照传统的四要件犯罪构成论,还是按照新的三阶层构成要件理论进行教学,抑或两者并重?在刑法学分论中,我们又按照哪一种思路来认定犯罪呢?此外,还有一个疑问也是师生都不可回避的,即以后的司考大纲是否又会改回传统的犯罪构成理论?所有的这些问题都需要我们在本科教学中做出具体的回答。

第三,定罪思维方式的变化。在传统的定罪思维方式中,社会危害性是定罪的最终标准,犯罪构成是具体标准,犯罪构成的所有要件都是为了说明行为社会危害性大小。在教学中,我们主要也是训练学生围绕社会危害性进行思维,按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件一一检验行为社会危害性大小。“一个犯罪行为发生后,人们首先意识到的是‘人被杀死了、‘财物被盗了,这即是揭示了犯罪客体的问题。随后,人们随之要思考的问题是,人是怎样被杀死,财物是怎样被盗的;谁杀死了这个人,谁盗走了这些财物。这就涉及到犯罪客观方面和犯罪主体的问题。当然,最后犯罪分子被发现或被抓获之后,人们还要进一步审视这个人实施犯罪行为时的内心状况,这就是犯罪主观方面要解决的问题。”②但是,刑法知识的变化却要求我们训练学生一种与传统完全不同的定罪思维方式——阶层思维的方式,即先从形式上判断行为是否符合构成要件,如果符合,则进一步判断是否具有违法阻却事由和责任阻却事由,如果都没有,则可以判断行为构成犯罪。传统定罪思维对每一个要件同时进行形式判断与实质判断,而新的阶层思维则是先进性形式判断,再进行实质判断。如何在这两种定罪思维中进行取舍,以及如何培养学生新的定罪思维都需要长期的探索。

二、刑法教学方法的改革

我国传统的刑法教学方法是“讲授法”,即教师在规定的课时内,把刑法学的体系、基础知识、个罪认定的方法灌输给学生,学生只要认识做好笔记、背好教材内容就可以拿高分。这种教学方法的优点是能够使学生在短时间内掌握框架性、体系性的基础知识,缺点是学生普遍缺乏理论和实践相结合的能力。在“讲授法”教学模式下,考试的题型多以填空、名词解释、简答、论述为主,案例分析所占的比重较少。而司法考试的题目多为案例分析,即使是选择题也是以案例分析的形式出现。这要求教学方法的改革,即更加重视案例教学法。那么,如何做好案例教学法呢?本文认为要注意以下几个方面:

(一)案例的选择

案例教学不同于一般的“举例教学”,后者主要是为了说明某个知识点,编制某个简单的例子来说明,以使学生能够对所学习的知识点有具体的理解。而案例教学法则要求对案例进行精心选择。首先,要求案例具有典型性与真实性。典型案例最能反映相关法律关系的内容。对典型案例的理解和分析,有助于学生掌握基本的理论原理、法律适用的方法和原则等。而真实的案例则有利于激发学生的积极性和创造性。其次,要求案例具有可辩性与疑难性。即应选择那些理论界限和实践界限都需要认识辨析的案例,也就是应选择那些在理论与实务中争论较多,亟待解决,自己又有较深认识和较多体会从而能够正确总结认定的案例。这种案件往往具有一定的难度,能激发学生积极思维,提高学生的论辩能力,对指导学生掌握正确的学习方法,具有十分重要的意义。

(二)案例的展开

在案例教学中,最重要的是通过师生的互动,对案例进行展开,充分发掘案例中所蕴藏的争议点,从而通过一个案例的分析充分掌握相关的知识点并培养运用知识点的能力。2006年许霆案发生以后,同年的司法考试卷二第60题即与许霆案极为相似,这是一个选择题,其中C项内容为:“甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机试探,碰巧自动取款机显示能够取出现金,于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用,因而构成诈骗罪”。因此,在教学的时候,我们可以对许霆案进行展开。首先,我们将许霆的案件事实通过PPT展示给学生,由学生自己根据所学知识进行分析判断。其次,由学生陈述自己的观点和理由,在学生发言的时候,尽量让更多具有不同意见的学生各抒其见。同时由于学生的发言往往片面和不深刻,教师在听取学生发言的时候,可以提出一些相反的观点和理由,促使学生进一步地思考。最后,教师的讲述至关重要,而且在讲述的时候要针对学生发言中所表现出的困惑,并解答学生的进一步质疑。这样,通过师生之间的互动反复,学生对许霆案基本上有了比较透彻的理解。当然,案例的展开并非漫无目的,而主要是围绕争议问题。例如,许霆案是否构成犯罪,若构成犯罪,则是构成盗窃罪,还是信用卡诈骗罪,或者侵占罪?并由此进一步启发学生思考定罪与量刑之间的关系。

(三)案例的比较

例如,在讲述刑事责任能力时,我引用了邱兴华案与邓玉娇案,让学生对司法实践中精神病鉴定的情况有所了解。2006年7月14日,邱兴华因为怀疑受害人调戏其妻而连杀10人,手段残忍,在逃期间又杀死1人、重伤2人。案发不久,有的精神病专家根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人,随之四处奔走,希望办案机关委托鉴定机构对邱兴华做一次精神病司法鉴定。11月30日的《南方周末》大幅度报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现。后来,京城五位法学家联名于12月11日通过网络发出公开信,吁请司法部门为邱兴华启动司法鉴定程序。但是无论是公安局、检察院还是法院都没有给予司法鉴定。邱兴华最后被判处并执行死刑。2009年5月10日,邓玉娇因为拒绝为邓贵大等人提供性服务,而遭到无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害,于是愤而将邓贵大刺伤致死。司法部门认定邓玉娇为心境障碍(双相),属部分刑事责任能力。学生普遍认为对邓玉娇进行精神病鉴定是合理的,但是却不能够理解司法机关为什么不对邱兴华进行精神病鉴定。通过这两个案例,我启发学生去思考司法实践中实用主义的因素:法官判案除了要依据刑法理论,还要考虑社会的可接受性等一些现实问题。

三、刑法实践教学的改革

刑法学是一门实践性很强的学科,因此,一般的课堂教学还不能完成刑法教学的全部任务,适当的实践教学对于培养合格的刑法学学生来说是必不可少的。尤其是在司法考试的背景下,实践教学的意义尤为突出。我校以模拟法庭为载体所进行的刑法实践教学的改革主要有以下一些经验:

第一,精心选择案例与案卷。实践教学必须以真实的案卷为依据,因此选择案卷至关重要。首先,从案卷的实体内容来看,案件要有一定的难度,最好一个案件能够涉及罪与非罪、此罪与彼罪的认定,同时还涉及多人共同犯罪刑事责任的划分问题。其次,从案卷的程序内容来看,案卷最好能够包含公安机关的侦查材料、检察院的批捕书、起诉书、以及讯问笔录、人证物证、鉴定材料等内容。

第二,指导学生阅卷、写作文书。首先,将全部学生分为控告组、辩护组和审判组,明确每一组学生的任务。其次,指导学生认真阅卷,把握案件的重点、难点,形成基本的判断。控方和辩方应该从证据中找到对自己有利的因素和反击对方的因素,并预测对方可能在哪些方面会发起反击。最后,指导学生写好起诉书和辩护词,起诉书和辩护词一定要逻辑严谨,论证充分。

第三,组织学生旁听法院对其他案件的审判,让学生对刑事诉讼的程序和实体都有直接的了解。由于学生前期已经做过了模拟法庭的准备,因此,旁听真正的庭审能够使学生发现自己准备活动中的不足。

第四,组织开庭。开庭审判的各个阶段的全部工作,都放手由学生自己完成,老师只旁听,不参与、不干涉,即使开庭时遇到了问题或遇到了准备阶段没有注意到的情况,也由学生自己处理,任何情况下都不要中断开庭程序。如果存在问题,由教师在开庭后再进行分析和总结,以培养学生的临场应变能力,及保持审判工作的连续性和完整性。

第五,庭审总结。在开庭的过程中,学生往往会表现出一些问题,例如审判组学生很容易混淆庭审中的法庭调查和法庭辩论阶段,在进入法庭辩论阶段后,又进行法庭调查,而又没有过渡性语言进行引导,显得庭审程序混乱、层次不清、界限不明,再如,审判组学生不能准确抓住双方当事人争议的焦点,组织双方当事人进行法庭辩论,显得重点不突出,宏观把握案例和庭审进度的能力有待提高。还有,律师组学生面临庭审的强烈的对抗性,往往心情紧张,反应不够敏捷,对案件事实的认识和适用法律的理解不够准确。

注释:

①陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨.法学研究.2000(1).

②高铭暄.论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持.中国法学.2009(2).