张　俊

摘要回避制度对保障刑事诉讼的程序公正具有重要的价值作用,它被各国普遍接受、认同,成为现代审判中不可缺少的一项诉讼制度。针对回避制度在我国审判实践中被束之高阁的现状,本文以回避理由为切入点来寻找原因,认为目前关于回避理由的规定存在很大缺憾,影响了当事人回避申请权的行使。回避理由应避免模糊用语的使用,应进行细化、扩充;借鉴无因回避的合理因素建立适当限定性的无因回避制度,使当事人申请回避权不至于虚置而能真正得到行使。

关键词回避 回避理由 无因回避

中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-157-02

一、“自然公正”下的回避制度价值

回避制度是一项古老的法律制度,其源于古罗马“自然正义”法则。“自然正义”包含两个具体原则,第一个原则是:“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官”。第二个原则是:“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由”。回避制度的内在要求正是基于自然公正的第一个原则,即,为了实现正义,“任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官。”由此可见,回避是直接为法官而设置的一项制度,其初衷和核心理念是为了防止审判者因私情、私利的影响而在审判中出现偏私。作为一项程序性保障措施,回避制度的设立有重大的价值意义:

(一)是对法官人性中非理性因素的必要限制

西方带着蒙眼布的正义女神是人们美好的理想,而法官不是神,是有七情六欲,有感情的、生活于各种社会关系中的活生生的人,要对与自己有关的案件做出判决,谁能保证他手中的天平会不自觉地有所倾斜?虽然不能否认利他主义和公正无私的客观存在性,但是,视法官为完全公正无私的“道德人”是不现实的。①法律现实主义的代表人物杰罗姆指出:“司法判决是由情绪、自觉和预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。”②从中不难看出,法官人格中存在各种非理性因素,对判决有非常大的影响,当法官与案件处理结果存在利害关系时,由于这些非理性因素渗入审判,法官往往就会因此而丧失裁判者应有的中立性和公正性。因此,设立回避制度,“任何人不得做自己案件的法官”则成为裁判者必须遵守的一条道德戒律。

(二)以看得见的方式实现正义,树立司法公信

如果说程序正义是人们窥视正义实现的一扇窗口,回避制度则是它的具体体现。司法审判的目的不仅仅在于给与社会一个公正的裁判结果,而且还要让诉讼当事人确确实实地相信裁判是公正的,不存在一丝合理的怀疑。裁判结果本身不可能有一个客观的衡量标准,当事人往往是通过对诉讼过程的直观感受来评价裁判结果是否公正。“一个案件的裁判过程是否符合公正的标准,有无明显的不公之处,则不仅为当事者所感知,而且还能为一般社会公众所觉察,甚至在有的时候,普通公众进行的价值评价就是通过观察法律的过程来实现的。”③,诚如有句著名的箴言所言:正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。回避制度的建立,在于将干扰公正判决的可能性因素予以最大限度的排除,把可能带有倾向性观点的、不能中立的裁判者隔离出诉讼程序,尽可能地消除当事人对诉讼公正可能存在的疑虑,把公正的审判过程呈现在人们面前,这是裁判结果获得正当性的重要根据,从而能使判决得到充分尊重,提升法院的司法权威和公信力。

正是基于回避制度存在的重要价值意义,它被各国普遍接受、认同,成为现代审判中不可缺少的一项诉讼制度。

然而,考察我国的诉讼实践,不难发现,审判回避制度实施得并不好,据对一些基层法院的调查发现,有的法院是十多年都未有一件案件实施了审判回避。作为一项怀有美好理想而设计的制度却在实践中频频遭遇冷落,其原因肯定有多方面,限于篇幅,本文仅从回避制度的内容之一――回避理由为切入点来加以阐释。

二、对刑事回避理由的检视

回避理由是回避制度的核心内容。回避理由也可称作回避的原因,是指法律规定实施回避应当具备的具体情形和事实根据。回避理由的设立有利于当事人明晰在何种情况下可以要求有关人员退出影响自己命运的诉讼程序,从而使回避制度的作用和当事人的回避权得以彰显。

我国对回避理由采取列举的方式加以规定。根据刑事诉讼法及其相关司法解释的规定,回避的理由主要包括以下几种情形:是本案的当事人或当事人的近亲属的;本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;与本案有其他关系,可能影响公正处理的;已经参加过本案审判工作中的一个审判程序的;离任两年内担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的;其配偶、子女或父母担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的。以上几种情形可以直接导致司法回避,还有一种情形则需要具备相关证据材料才能申请回避:接受当事人极其委托的人的请客送礼,或者违反规定会见当事人及其委托的人的,主要包括:未经批准而私下会见本案一方当事人及其代理人或辩护人的;为本案当事人推荐、介绍代理人或辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。

应当说,我国关于回避理由的规定算是比较详细、具体的,然而,仔细检视一番,也存在着很大缺憾:

(一)用语模糊

上述列举的回避理由,“利害关系”、“其他关系”等模糊字眼赫然其中。何为“利害关系”?何为“其他关系”?法律没有做进一步解释。这种粗糙的、流于形式主义的规定产生了两个后果。其一:影响了当事人申请回避权的行使。根据中国目前的法治状况,公民的法治观念还很淡薄,依法维权的意识还不强烈,很多人对法律的规定可能是一知半解或一无所知,更何况是对于“利害关系”、“其他关系”这样的模糊字眼。当事人自然不知道这种“利害关系”、“其他关系”到底是什么关系,因此,当事人难以知晓法官与一方当事人到底在存在何种关系的情况下应该回避,这就使得法律赋予他们的申请回避权难以得到实现。其二:影响了诉讼公正的获得。立法者将对“利害关系”、“其他关系”这些模糊用语的界定推给了司法者。这种“推卸责任”式的对规定的“回避”弱化了适用效力,给实践操作带来了困难。对于法律意识不强的当事人和整体素质不高的法官来说,理解上的分歧和冲突是不可避免的。正如有学者一针见血地指出的那样,“这种模糊立法的最大弊端在于:要么造成权利人滥用权利,要么给司法机关过大的自由裁量权。虽然当事人和法官对此有不同的理解,但最后决定权在法官手中,这就为法官在案件审理过程中做出违背程序正义裁判提供了可能。”④因此,规定模糊的回避理由,影响了作为当事人一项正当诉讼权利的回避权的行使,影响诉讼公正的获得,降低了社会对司法的信任度。

(二)勉为其难的举证责任

纵观前述回避理由,有一些是要求具备相关证据材料才能申请回避的,即当事人和其他有权提出回避的主体应负担通过提出有关的证据对司法人员应当回避的事实加以证明的责任。由此看来,回避实施程序中实行的是“谁主张,谁举证”的一般诉讼原则。应该说,这种举证责任的分配有利于防止回避程序的发动主体滥用诉讼程序,避免了无意义的拖讼。但是,仔细考量,不难发现,正是由于这种分配责任的规定,对当事人等回避的提出主体过于苛责,才使回避制度在很大程度上已处于一种虚置状态,难以实际运行。

办案人员和一方当事人及其委托的人进行请客送礼、行贿受贿、私下会见等非法活动都是秘密进行的,对方当事人往往难以发现并获得证据,因而虽然法律规定他们有权要求进行此类违法活动的办案人员回避,但这一权力几乎是不可能行使的。一种无法实现的权利与没有这项权利并无大异。正是因为立法者没有考虑到权利行使的难度,使权利虚置,也让法律的尊严大打折扣。

此外,这种举证责任的规定还危及到司法公信力。根据规定,当事人怀疑可能存在请客送礼、行贿受贿、私下会见等非法活动应当提供证据,而当事人很可能因为证据不充分害怕法院驳回而不提出申请。因为当事人存在这样的疑虑:提出回避申请不被采纳会得罪案件承办人员,可能导致更加不利的审判后果。在这种心态支配下,不少当时人委曲求全,满腹疑虑地参加诉讼。可想而知,在当事人对案件公正性存有怀疑,对司法人员难以信任的情况下,判决必然难以得到尊重和认可,从而危及到司法公信。“正义必须来源于信任,而当正直的人认为法官偏袒时,信任就遭到破坏了。”⑤

三、对回避理由的完善建议

(一)对回避理由的规定应尽量具体化、细化,避免使用模糊用语

诚然,从立法技术的角度而言,由于立法者的认识能力有限,而社会情况又是复杂多变的,这决定了在对适用回避的情形做出列举性规定后再以概括性规定作为收底条款是必要的,能够体现法律是确定性和灵活性的结合。但是,正如前已述及,在整体法治发展水平尚落后的情况下,模糊术语的存在是弊大于利的。因此,应对“利害关系”、“其他关系”进行扩充。“利害关系”可以具体规定为一些实体法上的关系,如:存在债权债务关系、监护关系、雇佣关系;“其他关系”可以细化为:隶属关系、同学关系、师生关系、战友关系、邻居关系。除了这种感情上的亲近关系,感情上的对立关系:敌对关系、仇视关系也应予以考虑。因为审判人员与当事人因为有某种亲近关系而可能偏向该当事人,那么,审判人员与当事人在感情上的对立关系则可能会损害该当事人的利益,加以规定是非常必要的。这样明确可行的规定虽不能囊括全部,却清晰了很多,便于当事人行使。

(二)借鉴无因回避,设立“适当限定性的无因回避”

根据回避是否需要附加特定的理由可以分为有因回避和无因回避。有因回避又称为附加理由的回避,是指申请司法人员及其他有关人员退出刑事诉讼程序必须要具备法律规定的理由的回避,这种回避制度通过设定理由,能够确保当事人正当行使诉讼权利,防止诉讼权利的滥用。无因回避可以称为不附加理由的回避,是指法律没有规定回避的理由,当事人申请回避时,只要从形式上提出申请,无须提出任何理由,就可以导致有关人员的回避。我国只规定了有因回避。

在英美法系和大陆法系国家,对有因回避和无因回避均有所涉及。关于无因回避,《法国刑事诉讼法》第297条规定:“从票箱抽出陪审员的姓名后,被告人或其律师以及检察官依次提出回避申请。不论被告人、他的律师或者检察官,均不得公开其申请回避的理由。”⑥在美国,用无因回避来撤换陪审员是不用提出任何理由或无需好理由,经常是律师向陪审员问一个具体问题时,不喜欢他脸上的表情,或因为陪审员是新教徒,或因为陪审员似乎对陪审团的责任感到厌烦或烦恼。⑦无因回避也引起了一些学者的关注和批判。英国丹宁勋爵指出:“被告对他说反对的人一无所知,并没有充分理由说明某人为什么不能当陪审员,他只能根据某一陪审员的相貌。据我看来,给被告这种权利是完全没有道理的。”⑧

笔者认为,回避制度的功能之一就在于尽可能地打消当事人对案件公正性的疑虑。可以借鉴无因回避的合理因素制定“适当限定性的无因回避”。说“无因”是因为:(1)要求回避的某种原因法律没有作明确规定,如“利害关系”、“其他关系”中未囊括的关系,可能影响到案件处理,当事人对此存有疑虑,或者(2)对于要求当事人提出充分证据证明法官接受了另一方当事人请客送礼或违反规定会见了另一方当事人等,当事人有所耳闻,存有很大怀疑但苦于无充分证据的,应将回避的举证责任归由司法官负责。说“适当限定性”是因为:为了避免申请毫无道理和借申请回避拖延诉讼的行为应制定惩罚性措施,进行事后规制。可借鉴《法国刑事诉讼法典》第673条规定:“提出回避申请被驳回的申请人,应承担500法郎至5000法郎的民事罚款。”惩罚性的限制规定可使无因回避的实施程序所带来的弊端和消极影响大大降低。

注释:

①杨春华.刑事诉讼回避制度评析.兰州大学学报(社会科学版).2003(1).82.

②[英]戴维·沃克.牛津法律大词典.北京:光明日报出版社.1998.165.

③陈瑞华.看得见的正义.北京:中国法制出版社.2000.2.

④孙洪坤,王冠军.刑事回避制度的观念更新与改革.诉讼法学、司法制度.2004(12).82.

⑤[英]丹宁勋爵.杨百揆等译.法律的训诫.北京:法律出版社.1999.99.

⑥法国刑事诉讼法典.余叔通谢朝华译.北京:中国政法大学出版社.1997.121.228.

⑦[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克.陈卫东,徐美君译.美国刑事法院诉讼程序.中国人民大学出版社.2002.518.

⑧[英]丹宁勋爵.刘庸安,张文镇译.法律的未来.北京:法律出版社.1999.86.