叶　宁　张　菁

摘要在我国,普通二审程序的功能配置上的存在定位不清局面,如:纠误功能的异化倾向,程序保障功能的弱化,统一法律解释功能的虚置。而在死刑案件中,因庭审实质化重心在二审,审级制度功能的合理界可能进一步模糊化,一审有沦为“预审程序”的危险。

关键词纠误功能 程序保障功能 发回重审 全面审查

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-155-02

最高人民法院印发的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》提出了优化人民法院职权配置的改革任务,这其中完善刑事诉讼第一审程序和第二审程序,构建科学的审级关系是具体的改革目标。“一个法律制度的价值是通过其功能的实现得以展现出来的”①,因此,笔者认为,构建我国科学的审级制度的一个重要前提是厘清不同审级程序各自应承担的合理功能,在此基础上才有进一步论证审级制度改进空间的可能。

一、普通刑事二审程序的功能配置的问题分析

域外二审程序普遍存在纠误功能、程序保障功能、统一法律解释三大功能。我国学届传统观点将刑事诉讼第二审程序的功能主要归结为纠误功能②。这反映出从传统认识上我们对二审程序的程序保障功能及效率保障功能的忽视。以下,笔者将刑事二审程序理论上的三大功能为视角,对我国普通刑事二审程序的功能配置及存在的问题予以分析。

(一)全面审查原则对纠误功能与程序保障功能的冲击

传统理论认为,二审全面审查原则“体现了社会主义法系国家刑事诉讼中的实事求是、有错必纠指导思想”。③与这一原则相适应,二审程序中,证据的采纳没有任何时效上的限制;检察院在二审中变革或追加诉讼请求没有诉讼障碍;二审法院可以在原判及检察院的抗诉请求外职权变更罪名。

从理论上看,我国二审全面审查的程序设置符合大陆法系国家传统上“复审主义”的二审模式。大多数大陆法系国家对初审与上诉审在功能划分上有明确区分,初审解决对案情的查证,上诉审的目标是对纠正下级审法院违法或不当之审判,保障被告知诉讼权利。因此第二审的事实复审在审查范围和证据采纳上受到一定限制。如法国法规定,上诉审理范围受上诉标的和上诉人资格的限制。一审判决包含数个罪状但提出的上诉仅针对其中一个或几个的,上诉法院法官只能对上诉罪状进行审理。④ 德国法则以部分既判力理论约束上诉法院的审查范围。对一审裁判未上诉的部分原则上产生部分既判力,法院不得加以审查、裁判。只有当出现不合法地限制上诉部分、上诉法院对双重重要性事实发生疑问、依法恢复原状、第三审判决效力及于共同被告人等情况时,部分既判力将中断效力,上诉法院才可以将审查范围及于初审裁判的全部。⑤

而我国二审全面审查原则使一审裁判处于完全待审查状态,当事双方未争议的部分并不形成“既决事由”,一审的审判对二审法院也无任何约束力。可以想象,在此情形下,一审的事实发现功能将被进一步虚化。二审的纠误功能在全面审查原则下蜕化为事实发现功能。二审法院的法官在获取证据的手段上与一审法官毫无二致,任何证据——无论原审中是否已经过调查——都可以在此阶段提出。二审法官可以据此对案件事实形成自己的心证。于是一、二审的功能划分基本模糊了,整个审级重心后移至第二审。

(二)不开庭审理导致程序保障功能的弱化

二审程序在审理方式上,不开庭审理成为了制度上的常态,开庭审理在实践中处于一种虚置的状态。根据我国《刑事诉讼法》第187条规定,第二审人民法院对于上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。由于该条文本身的具有很大的弹性,司法实践中,二审法院更倾向于采取更为经济的不开庭审理方式,“应组成合议庭开庭审理”成为事实上的例外条款。

二审法院一旦不举行开庭审理,所谓二审法官“听取辩护人意见”的方式,大部分情况只是审阅辩护人所提交的书面辩护意见,很少有当面听取辩护人意见的机会。在“调查讯问式”的二审审理方式下,被告人的程序参与权几乎无法保障。

(三)二审裁判不附理由或理由不详——统一法律解释功能的虚置

二审裁判说理性不强一直是影响我国刑事终审裁判社会可接受性的一个痼疾。笔者通过调研发现大量刑事二审判决书,判决理由大约也只有一两千字。且理由阐述十分粗放化、格式化,很少对争议事实、证据的认定、辩护意见采纳与否给出能展示合议庭具体推理过程的理由。而二审裁判在程序的适用问题上不附理由已几乎成为通例。如轰动全国的许霆涉嫌盗窃金融机构罪一案,广东省高级人民法院在撤销一审判决、发回重审的刑事裁定书中,裁定理由部分也仅有寥寥23个字。类似情况绝非个案,对程序争议问题不附理由做法业已成为二审法院制作裁定书时的常规化操作。

二、死刑二审开庭——补救程序保障功能的尝试

鉴于二审不开庭审理带来的弊病,最高人民法院在收回死刑核准权后即对死刑案件的第二审程序进行了大刀阔斧的改革,要求各高级法院对所有死刑上诉案件一律进行开庭审理。,最高人民法院为此还出台了一系列配套改革措施,如要求证人、鉴定人在“控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议,该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的”或“其他人民法院认为应当出庭作证的”两种情况下要出庭作证,以及实现了对死刑案件被告人在中级法院所地的公安机关看守所“集中羁押”的目标。应当说,对于解决死刑案件二审不开庭问题而言,这些无疑都是令人振奋的改革举措。但是,从整个审级功能配置的层面上去考虑,死刑二审开庭的审理模式在当前一审还未实现庭审实质化的情况下,对整个审级制度将造成冲击。

笔者认为,对于死刑案件,不坚持在一审中贯彻直接、言词原则而却要在二审中要求关键证人、鉴定人出庭作证,这将使整个审级制度产生重心向二审位移的结果——其状况是加重一审的“预审化”倾向。如果控辩双方围绕定罪、量刑的攻防要在二审程序中才能得到完整地展开,那么本应承担纠正一审程序与实体错误之功能的第二审程序,却要承担起一审初次查明事实的任务。而本应当承担事实查明功能一审,由于大部分庭审过程都只是在展示、认定侦查阶段的书面证据,只发挥了类似国外庭前“预备听证”程序的作用。这样,一审与二审的功能配置并未因死刑案件的二审开庭而得到理顺。相反,在这一模式下,两者功能很有可能因界分不明而发生进一步异化:未贯彻直接、言词原则的一审将 “预审化”,只充当起死刑案件二审程序的庭前准备阶段;而二审程序将成为死刑案件关键事实问题的初次审理及最终审理程序。

三、我国刑事二审功能的重塑

从笔者上述的分析中可以看出,我国二审程序无论从立法文本还是司法运作上考察,都存在着一些功能配置失当以及功能异化的倾向。笔者以下拟主要就纠误功能及程序保障功能的合理化重塑提出一些自己的建议。

(一)程序保障功能的实质化

1.对二审范围原则上实行有限审查

二审法院的审查范围原则上只局限于上诉与抗诉的范围之内,并正式在程序中确认诉讼标的及部分既判力理论。但是在为查明案件实情必须时可以例外地扩大二审审查范围。俄罗斯对二审审查范围的规定比较合理地兼顾了查明案情真相和程序保障的需求,值得为我们在制度设计时借鉴,即第一上诉审法院(以及第二上诉审)在审查法院裁判时有权超出上诉和抗诉的范围,如果被判刑人的地位不因之而恶化。⑥

2.实现二审开庭审理的条件

发挥二审在程序保障功能上的作用,需要如下的制度性条件。

(1)一审庭审的实质化:实现二审开庭的首要条件是一审的庭审实现了实质化——这是也是对一审与二审功能分化的关键。第一审的中心功能是查明事实,第二审的中心功能则是纠正一审中的实体、程序错误。两者功能必须厘清。“对上诉案件作出裁决与首次解决一个问题不是一码事,它要决定是否推翻一个在严格审慎的程序之下做出的裁决。”⑦实现二审开庭的关键因素植根于一审中。关键证人、鉴定人出庭,当事双方以言辞方式当庭质证必须首先在一审中予以落实。一审是二审的基础,只有经过一审所营造的实质交锋,大部分的事实争议已被过滤,当事双方才有可能在上诉中转移或缩小争议焦点。二审法院开庭要解决的任务将是对当事双方在一审中产生的争议焦点进行查实判定。

一旦一审庭审实质化得到保证,二审法院对一审法院移送的案卷材料(这里的案卷材料应当是一审完整的庭审记录而不能是单纯的控方案卷)予以庭前审查就具有了合理性。此时,二审法院的案卷审查仅仅是审查上诉理由、归纳新争点的必要准备。所谓二审法官形成的“预断”也只是对争点的合理疑问。其后的二审开庭主要目标就是当事双方围绕争点解决法官心中的疑问。综上,实现一审庭审实质化是二审开庭的合理性条件。

(2)不同上诉对象的程序分流:无疑,二审开庭审理将耗费大量的司法资源。如果将死刑案件的二审审理模式推广到普通二审案件,所需的成本将是一个不可想象的天文数字。而事实上并非所有案件都需要开庭审理程序。对不同的上诉对象应设置不同的程序区别对待。如将实体判决的上诉与对程序裁定的上诉分离,将事实审与法律审分离。对后者只在当事人陈述的基础上对案卷进行事后审查,不调查证据。对程序裁定的上诉除涉及羁押情形外只实行事后审查。

另外一个应当关注的条件是被告人律师帮助权的保障。以上所述每一项二审开庭条件的实现,都离不开专业辩护律师的参与。没有职业律师的参与,保证一审庭审的实质化、提出合理上诉理由的诉求都将成为奢谈。

(二)判决理由的阐明义务与统一法律解释功能

上诉法院的法律解释功能是实现从个案正义到普遍正义的桥梁。“上诉制度之设,一则在谋裁判本身之正确,一则在谋法律解释之统一。于前者言,乃当事人受其利益,于后者言,乃国家受其利益也”。⑧加强二审的统一法律解释功能,不但可以极大遏制各级法官专断的恣意判决,有效防止暗箱司法和司法腐败。同时还有助于抑制大量存在的请示汇报、个案批复等非诉讼性的案件处理方式,缓解我国法院系统长期存在的“司法行政化”倾向。

注释:

①付子堂.法律功能论.北京:中国政法大学出版社.1990.37、38.

②陈卫东.刑事二审程序论.北京:中国方正出版社.1997.2、3.

③樊崇义.刑事诉讼法学.北京:中国政法大学出版社.1998.391.

④[法]卡斯东·斯特法尼等.罗结珍译.法国刑事诉讼法精义.北京:中国政法大学出版社.1999.827、828.

⑤[德]克劳思·罗科信.吴丽琪译.刑事诉讼法.北京:法律出版社.2003.483、493.

⑥[俄]古岑科.黄道秀等译.俄罗斯刑事诉讼法教程.北京:中国人民公安大学出版社.2007.516.

⑦[美]Frank M. Coffin.来自上诉法院的思考.载宋冰编.读本:美国与德国司法制度及司法程序.北京:中国政法大学出版社.1999.415.

⑧王甲乙,杨建华,郑伊才.民事诉讼法新论.台北:三民书局.2001.539.