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公司对外担保的平衡博弈

2009-11-02刘书进

法制与社会 2009年27期

刘书进

摘要公司担保是公司与第三人交易的客观社会现象,西方传统公司法理论与公司立法均认为公司对外提供担保不具有法律效力,但是随着公司进行商事交易实践的迅速发展,公司担保对商事交易实践的促进作用,已经使公司担保的效力不可否认。随之,西方各国在现代公司立法过程中对公司担保做了不同程度规制的基础上,均认可了公司担保的效力。我国新旧公司法对此也进行了不同的路径选择。

关键词对外担保程序 限制博弈 第三人交易

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-122-02

作为公权力主体的政府和作为私权利主体的公司在社会发展中,一直伴随着政府规制和公司自治的博弈。如何对二者进行合理精确的平衡,既使市场主体得到普遍的尊重,也要使国家权力在市场经济中保持合理的张力,是市场法治建设必须考虑的问题。从这个角度而言,政府规制与公司自治可以说是法治社会永恒的话题。每一位债权人都不可避免的朝思暮想着自己的债权最大可能的得到实现,债权得到保障有很多种因素,而为自己的债权设定担保无疑具有很大的优势。那么作为市场经济之重要主体的公司能不能为别人提供担保,如果回答是肯定的,那么有没有限制,如果需要限制,那我们不可避免的问题是如何限制,这将是本文意图诠释的主线。

一、公司对外担保的法理依据

公司是市场经济的营利性主体,公司对外的交易行为应该满足其营利性目的,从这个意义上而言,公司对自己的债务提供担保应该是毋庸置疑的,从世界上的现行立法例我们也可以发现,对于任何公司为其自身的债务提供担保的行为,鲜有限制。而公司对其他主体的债务提供担保能否赋予法律效力呢,这需要在公司权利能力的演变中进行考察。

公司是民商事生活的独立主体,是具有独立主体资格的企业法人,应该享有作为法人的人格,即具有权利能力。我们可以从公司的权利能力与公司目的范围的关系沿革发展中发现,在现代公司法中,基于保护效率和交易安全以及善意第三人的利益,对公司外部而言,公司权利能力已经不再由公司目的范围限制,说明公司目的对公司权利能力限制的衰落由此可见一斑,从反面也可知公司权利能力的外部进行了扩张。公司与自然人虽然都是民商事上平等的主体,但二者依然有很大的区别,公司不是严格意义上的人,法律赋予其类似自然人的权利能力,不在于其形体表象是否与自然人相同或类似,而是在于其有无拟制的社会价值。赋予企业法人同自然人相同的权利能力,是基于公司所产生的实际经济效益,而不拘泥于法人本质在理论上的演绎。因此,公司与自然人在市场经济的功能一样,有适于拥有权利能力的社会经济价值,应该赋予公司同自然人一样的以权利能力,实现其法人价值。

公司的目的范围是全体股共同意志的体现,是全体股东对未来经营风险的预先控制,是公司法人自身意志的外在显现和公司自治的行为规范,具有鲜明的私法性和意定性。但从另外的角度而言,有风险就有利益的存在,公司目的范围束缚了公司的手脚。从法律效力而言,公司的目的范围是公司章程的记载事项,是公司的内部规范,不应该产生外部的对抗效力,影响公司权利能力这一对位资格。基于民商事法律主体平等的理念,公司法人也应该具有具有抽象而平等的权利能力,限于公司与自然人的实体不同,公司权利能力除受其性质和法律的限制外,不应因公司章程上记载的目的范围不同而不平等。因此,在法律没有明确对公司对外担保能力进行限制的情形下,公司都应具有对外提供担保的权利能力。

二、公司对外担保的程序限制

自然人和法人是现代民法的舞台上的主角。法人是与自然人是民商法上相对应的民事主体。如果我们承认以上的论述思路,认可公司应该具有对外担保的权利能力,那么,是否我们就必须承认公司对外担保仅受其内部行为约束机制的制约,而不再需要法律的触角呢?由于公司实体上是由法律拟制的主体,需要由自然人作为法人代表代表公司从事商事交易,如果不需要法律上的限制,那么我们可以基于经济人假设的考虑,法人代表就可能滥用公司赋予的权力,从而从被担保公司获得利益。根据民法的担保理论,当债务人不能偿还债务时应当由担保人即担保的公司以自己财产承担担保责任,而根据经济学的基本理论,公司财产是股东出资、公司债权人融资和公司营业增值的集合体。如果我们在指导公司行为的公司立法之时对公司担保的风险不加以考虑或考虑不周,公司资产的流失的或然系数必然增大,而最终的结果将是把此种法律上的不利益转嫁给公司的股东、债权人等利益相关者。我国新公司法在公司担保能力方面不同于旧公司法的含糊其辞,打破了旧公司法在公司担保方面的混乱状态,对公司担保进行了明确的界定。

(一)新《公司法》明确了公司可以依法为他人提供担保

首先,新《公司法》取消了公司“不得以公司资产为本公司股东及其他个人担保”的禁止性规定,这一规定顺应了时代潮流。其次,在市场经济活动中,公司从事交易行为,更为自由,体现在公司对外担保时,在对外担保对象的选择上有了较大的自由。既可以为本公司的股东或者实际控制人提供担保,也可以为其他自然人、法人和其他组织提供担保。

(二)新《公司法》明确规定如果公司要对外提供担保,在程序上必须符合一定的要求,从而更好的在政府规制与公司自治之间寻找平衡的黄金分割点

新公司法在承认了公司具有对外担保能力的同时,立法者基于经济人假设可能带来的危险的考虑,必须在公司担保的制度中寻求一种平衡点,最大限度的降低风险。在实体上放宽公司对外担保的限制,还要为由于公司的对外担保行为可能给公司以及公司的利害关系人的利益造成的损害而谨慎思考。

首先,新公司法在公司对外担保决议作出主体进行限制。公司为自己的股东或实际控制人以外的民事主体进行担保行为时,必须依照公司章程中记载的规定,由董事会或股东会、股东大会进行决议。公司为公司的股东或者实际控制人提供担保,由于公司股东和实际控制人可能滥用其影响力,必须经股东会或股东大会决议,不能由董事会决议。

其次,在公司提供担保作出决议时,利害关系股东表决权不得进行表决,从而保证作出决议的正当性。公司法的一个理念是要保护中小股东的利益,所以在为公司的大股东或者实际控制人提供担保时,为了防止其在股东会或股东大会中操纵会议的决议,损害公司中小股东和债权人的利益,新《公司法》第16条第3款规定:公司为公司的股东或实际控制人提供担保的,该股东或实际控制人支配的股东,不得参加股东会或股东大会对该项担保的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。从而实现对与公司担保有利害关系的股东或实际控制人所支配的股东的表决权进行限制,保证公司担保符合公司存在目的。但在此,立法上的设计并不一定能够实现立法的目的,因为这一限制性规定很容易被公司大股东及其实际控制人所规避,因为公司的大股东或者实际控制人之间可以通过在股东会或者股东大会上互相支持对方而达到让公司为自己提供担保的目的。新公司法有待进一步的明确设置。

再次,公司对外担保数额的限制。新公司法承认了公司的对外担保能力,而且对被担保对象也给予了很大的自由选择机会,这么规定有利于公司的自由交易行为,有利于公司经营,促进经济的繁荣。但如果不加以限制,可能会给公司带来很大的风险,给公司带来巨大损失。我们知道,公司在对外担保时的风险大小与担保数额的大小成正比例关系。新公司法在担保数额上进行了细致的规定,作为公司投资人的意愿体现的公司章程中如果对公司为他人提供担保的总额或单项担保的数额有限额设置的,董事会或股东会、股东大会作出的担保决议,不得超过公司章程规定的限额。

三、自治与规制的平衡博弈

从私法的角度而言,除非法律另有禁止之规定,民事主体均应有为他人设定担保的民事权利能力。因此,公司为他人的债务进行担保,都应当属于公司自治范畴的应有内涵。对于市场主体的公司来说,一刀切的阉割其担保能力缺乏逻辑上的说服力。自然人、法人作为民事主体,在私法领域内具有自主参与、自己责任的基本人格。事实上,法人制度的设计也体现了 “使得其能够像完全行为能力自然人一样参加民事活动”的努力。在西方法治理念中,奉行私法与公法的严格分立,也因此导致在公司事务上采取中立的政策立场——一方面对私法主体的活动自由放任,另一方面限制公法主体对私法领域的肆意干预。自古典的自由市场理论衰弱,而凯恩斯的国家干预主义逐渐盛行后,国家立法对于公司行为逐渐进行有限的干预,但是,“始终没有否定公司自治的基础和核心内容”。而这主要原因在于政府干预与市场经济人行为自治之间的合理定位。但是,反观我国,刚刚从“行政管理一切”的计划经济管理体制转为社会主义市场经济体制,政府与企业的关系至今尚未完全理顺清楚,虽然在企业改制中我们始终强调政企分开,但是在实践中这种思想残余仍然是甚为盛行。我国的公司制度距离真正的公司自治还有很长的路要走。因此,现阶段我们的任务是着力确立和保障公司自治,培育我国的公司制度,彰显市民社会私权优位的内涵,毕竟在民法慈母般的眼神里,每一个人就是整个国家。

注释:

王保树主编.全球竞争体制下的公司法改革.社会科学文献出版社.2003年版.第385页.

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魏振瀛主编.民法.北京大学出版社,高等教育出版社.2002年版.第70页.

郭敏.公司对外担保的限制条件探讨.当代法学.2003(7).

刘俊海.修改公司法,放宽公司的担保能力.国家检察官学院学报.2005(8).

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