袁　菁

摘要“人肉搜索”作为网络信息时代的产物,它在宣扬惩善扬恶的社会正义的同时,也屡屡出现对公民私权利的恶意侵犯。本文以“人肉搜索”是否应纳入刑法的规制范围为视角,探讨刑法的谦抑性思想问题。“人肉搜索”由于不具有严重的社会危害性;对“人肉搜索”行为进行刑罚处罚,会导致禁止对社会有利的行为;在具体司法实践中也会遭遇现实的操作障碍,因此,将“人肉搜索”入罪违背了刑法的谦抑性原则,而采取刑罚之外的手段进行处理则更为恰当。诸如“人肉搜索”之类的许多社会问题,若诉诸于道德、信仰以及民法、行政法等其他法律手段可以充分解决的话,就不需要动用刑罚这种最为严厉的惩罚措施。

关键词谦抑性 最后手段性 社会危害性

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-098-03

一、问题的提出

“人肉搜索”作为网络信息时代的产物,它在宣扬惩善扬恶的社会正义,承担大众道德评判功能的同时,也屡屡出现对公民私权利的恶意侵犯。由网络暴力上升到司法案件的“死亡博客”案,作为“人肉搜索第一案”,近日在北京宣判。而在2008年8月25日,部分全国人大常委会组成人员在分组审议刑法修正案(七)草案时提出,“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,是严重侵犯公民基本权益的行为,建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。

刑法作为第二次规范,具有残缺性之特征,其手段的使用受刑法谦抑思想的制约。本文以“人肉搜索”是否纳入刑法的规制范围为视角,探讨刑法的谦抑性问题。

二、刑法谦抑性的理论分析

对于刑法的谦抑性,学者对此有着不同的界定。日本学者平野龙一认为“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采用其它社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其它社会统制手段不充分,或者其它社会控制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时才可动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”有学者认为,“刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为。足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”也有学者认为“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其它刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪。”我国学者甘添贵认为,“所谓刑法之谦抑思想,乃刑法应当基于谦让抑制之本旨,在必要及合理之最小限度范围内,给予以适用之法思想。此项思想系将刑法作为保护个人生活利益之最后手段。又称为刑法之最后手段性或补充性。又因为其蕴涵有刑罚动用愈少愈好之思想在内,故又称为刑罚经济之思想。”

虽然学者定义各有不同,但是却都表明了对刑罚的启动应持更为慎重的立场。笔者以为,刑法作为社会防卫的最后一道防线,只有在其他社会手段不足以抗制时,才动用刑法予以抗制。这正是刑法谦抑性的题中之义。

三、刑法谦抑性蕴含的理性追求

(一)刑法的谦抑性致力于寻求公权力干预与私权利保护的平衡

刑法作为公法,其以国家强制力为后盾,以维护秩序为第一要义。但由于公权力的侵略性,公权力很容易造成对正当权利的无情压制。怎样动用刑罚是我们不得不进行的艰难选择。在公权力与私权利的天秤上,私权利始终处于弱势。权力在缺乏必要性、合理性的情况下肆意侵入公民的自由空间,使权利不可避免地会沦为权力扩张的最大受害者。为了追求国家公权力干预与公民私权利的平衡,刑法的谦抑性将刑法的作用限制在仅仅用来维持社会必要的生存条件,最大限度的尊重社会的自主性调整。并且确定了刑法只有在必要的时候,也就是说只有在公民的私人行为对他人的权利造成了伤害和具备了一定程度的社会危害性时,公权力才能够依照法定的程序和权限介入和干预这种行为,从而以对公权力的限制实现对公民权利和自由的良性保护。

(二)刑法的谦抑性着眼于探寻法律与其他调整手段的互动耦合

在刑法的处罚范围和处罚限度方面,刑法的补充性意味着刑法必须解决好道德与法律、刑法与其他法律的关系。

首先,法律(包括刑法)是以国家意志形式表达的对公民行为的最低道德,其保证和体现的是基本、最低限度的德。当个人的不道德达到违法的程度时,就必须承担相应的法律后果。正如博登海默所言“那些被视为是社会交往的基本而要的道德原则,在一切社会中都被赋予了具有强大量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,是通过将它们转化为法律规则而实现的。”在此意义上,法律与道德呈现了融合之势。刑法应遵循和强调道德的伦理性,但并非所有公认的道德都要确立为刑法,而是将一些重要的、具有相当程度的社会危害性的、必须强制推行才能维护社会和公众的道德规范和要求上升为刑法规范。

其次,刑法应与其他法律调整手段协调运作,各司其能,以期实现预防和抗制犯罪的目的。刑罚并不是解决犯罪问题的灵丹妙药,只不过是惩治和预防犯罪的一种治理手段,并且此种手段“只是用以自卫的次要手段,医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。而且,由于导致犯罪产生的社会因素最容易消除和改善,……对于社会弊病我们要寻求社会的治疗方法。”因此,对于社会中出现的道德失范的行为,若诉诸于民法、行政法等其他法律手段以及其他社会调控手段可以充分解决的话,就无须动辄就使用刑罚这种最为严厉的惩罚措施追究行为人的责任。

(三)刑法的谦抑性有利于实现刑法资源的投入与社会收益的最大化

刑罚作为一种稀缺性的社会资源,代价极其昂贵。立法者很清楚的认识到,对任何一位犯罪者发动正常刑事司法程序,须投入相当大人力与物力,且投入人力物力不见得能够有效地防治犯罪。如果刑法不恰当的过多地投入,其本身也就意味着其他社会资源耗费的减少,正如有的学者指出的,若不考量成本效率,将会产生“排挤效应”,亦即投入治安经费增加时,相对地必须减少其他社会福利或公共建设的支出,从一定意义上说,一味盲目的追求刑法的威慑效应,并不能达到最佳的预防犯罪的效果,而且还可能造成未蒙其利,先受其害。贝卡利亚曾指出:“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”这样一种刑罚,不仅是正确的,也是经济的。如前所述,刑法的谦抑性要求刑法具有经济性,即以最小的投入——即少用不用刑罚(而用其他手段替代),获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。因此,刑法的谦抑性致力于运用其他法律和非刑罚的控制手段调整社会关系,对国家有限的司法资源进行合理配置,从而获得预防与抗制之最大收益。

四、将“人肉搜索”入罪有违刑法谦抑性原则

刑法谦抑原则要求刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象,只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。考虑某种行为符合刑法谦抑原则而被科以刑罚处罚所需要的条件有:(1)该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的,从社会的各重要部分来看是不能容忍的;(2)对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的;(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;(4)对这种行为能够进行公平的、无差别的处理;(5)对这种进行刑事诉讼的处理时,不产生质与量的负担;(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。虽然有部分人大代表认为应该追究“人肉搜索”者的刑事责任,笔者对此表示质疑,笔者认为,“人肉搜索”行为不具备单独入罪的条件。

(一)实施“人肉搜索”的行为,不会对社会造成显著的威胁,不具有严重的社会危害性

“人肉搜索”乃是公民享有的以互联网为平台的言论表达自由,一定程度上来说,“人肉搜索”作为公民维护社会正义、行使监督权、批评权的手段,在很多时候发挥了舆论监督的积极作用。人肉搜索本身并不存在“原罪”。正如刀具可以切菜,也可以杀人,但却不能将“刀具”及所有持刀者都入罪。对于人肉搜索中还原他人真实信息的行为是否能定性为侵犯隐私权并纳入刑法规制范围呢?笔者以为,将此种行为入罪缺乏刑法理论的有力支撑。由于我国刑法对“隐私权”概念的界定不甚明确,致使对道德失范行为的监督批评与侵犯他人隐私权的犯罪行为之间界限模糊。所以说,在理论上很难衡量人肉搜索中侵犯他人隐私权的具体入罪标准。某些人大代表认为“人肉搜索的行为严重侵害了公民的隐私权,具有严重的社会危害性,刑法完全有必要对这一新兴行为进行规范。”但是在此判断行为具备“严重的社会危害性”的标准又十分模棱两可。除此之外,对于行为人发表的具有诽谤、侮辱性的不当言论,也未必需要动用刑罚手段予以规制。因为通过对法益侵害危险性有无及程度的具体判断,可以使某些不当行使言论的行为免受刑事处罚的危险,避免对言论自由的过分压制。

笔者认为,在判断法益侵害性有无和程度的过程中,十分有必要引入“容许风险”的概念。“容许风险”的意思是并非任何制造风险的行为都是法律所要禁止的,而是只有当一个行为超过被容许的界限而制造风险时,才是法律所要禁止的。简单来说,我们可以应追求一个更高度的利益而接受该行为的附带风险。即使某种言论有一定的侵害法益的风险,但是,如果其言论所造成的风险是在法所容许范围之内的话也可能不构成犯罪。具体到本文所讨论的问题,在人肉搜索中,对于他人的批评、议论可能会对相关人员的名誉权、隐私权造成一定的侵害风险,但不能因为这种风险的存在,就一概以诽谤罪论处。言论表现所针对之事,如对公众愈具有重要性,言论自由愈有保护之必要性,也愈可能阻却违法。基于此,参与言论思想及公共政策论争之政治人物或政党,其私密权之法律保护相对较小,特别是在选举活动中,基于推定言论自由之容许性相对提高,其名誉权及私密权之保障相对限缩。亦即,经常性在批判人者,也应有较大的度量接受批判。所以说,当人肉搜索制造的法益侵害的危险并未超越法律所容许的范围时,就应该给言论自由带来的风险留有合理的适存空间,将此类人肉搜索的案件不予入罪。当然在判断容许风险的过程中,还需要借助于宪法中的利益衡量的方法,对言论自由权与名誉权、隐私权、公共利益之间潜在冲突间予以反复的斟酌考量,得出两利相权取其重而两害相权取其轻的结果。在此笔者不予论及。

(二)对“人肉搜索”行为进行刑罚处罚会导致禁止对社会有利的行为

公民在不侵害他人合法权利和自由的前提下,行使完全的自由和权利的行为,都是对社会有利的行为,否则立法机关不会将其规定为公民的权利和自由。由于“人肉搜索”中涵括范围较广(有发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对于被搜索人谴责的人、纯粹看热闹跟帖的人),如果立法机关将人肉搜索行为统一入罪的话,公民在对发表言论的行为进行预测、评价时不免会得出这样的一个结论——合法行使言论自由的行为等同于侵害他人权利的有害行为。个人隐私固然要保护,但是网民在人肉搜索的过程中所固有的表达自由,更是公民的基本人权之一,也要受到同等的法律保护。否则,这必然会抵消“人肉搜索”的舆论监督的积极作用,使得公民的网络言论自由受到很大的限制,导致禁止对社会有利的行为的存在,也不利于实现刑法的惩治犯罪和保障人权的基本理念。

(三)将“人肉搜索”纳入刑法约束的范畴,在具体司法实践中会遭遇现实的操作障碍

当前所谓的“人肉搜索”,更多的是网民利用“BBS”这类网络信息传播方式进行信息的交流,自发地参与某个话题或事件的讨论与解答的搜索方式。由于人肉搜索需要借助于互联网,而网络中又存在着不计其数的人肉搜索网站和论坛,以及经常使用匿名、化名登陆的网民,所以造成了责任主体分散,难以发现责任人的不利局面。若刑法要强行追究人肉搜索者的责任,司法机关不免会遭遇调查取证难的困境。在司法审判中尚无可操作的采证规则及标准之下,极易造成认定犯罪的困难,即使存在对“人肉搜索”行为的查处也只是占极少数,而对其他绝大部分的“人肉搜索”只能放任不管,这显然会造成司法上的极度不公正。

(四)对“人肉搜索”行为采取刑罚之外的手段进行处理更为恰当

人肉搜索作为公民通过互联网表达和交流信息的渠道,其具有的法益侵害性程度较低,相较于其他的犯罪行为,并不是必须采用刑罚手段才能阻止其危害社会的程度。如前文所述,法律乃是最低程度的道德,因此,只有在穷尽其它社会控制手段与现有法律规范的情况下,才考虑将某种行为设定为犯罪,纳入刑法约束范围。

笔者认为,对于“人肉搜索”中侵犯当事人的隐私权或名誉权的,不宜轻易地上升到刑法这个层面,应该尽可能在民法、行政法范围内解决问题。“人肉搜索”中的问题多数是可以通过民事程序来解决。例如行为人发表不当的言论侵犯了他人名誉权的,可以要求行为人承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,并非一定要寻求国家强制力的介入。另外,通过公民的自律意识加强、网络管理制度的完善,也能起到抑制“人肉搜索”的负面效应的作用。一方面,通过加强网络的服务商和网络的使用者的自律意识,提高法他们对法律的信仰,以促成两者自觉维护网络的文明,共同建良好的网络文化。另一方面,可以通过立法规范形成由网络运营商行为规范的限制和政府补充介入网络管理的双重保障机制。对于某个网民在BBS上发表的言论,BBS经营者应该在言论发表的一段“合理时间”按“表面合理标准”对言论内容进行审查,如发现不当之处应予以删除,甚至可以封掉其ID使其无法在该网站发言。否则可以追究BBS经营者的法律责任。在采取这样的措施还无法起到作用时,政府可以通过对网络ICP的管理,对网民进行处罚和强制。在此过程中,应强化有关行政机关打击人肉搜索的管理职能。

近日,《徐州市计算机信息系统安全保护条例》经江苏省十一届人大常委会第七次会议通过,将于6月1日起生效。该条例对计算机安全等级管理、保护措施、禁止性的行为、法律责任等作出了详尽规定,特别是对近来社会广泛关注的“人肉搜索”行为做出了明确规制。笔者认为,相关条例的出台体现了立法机关对保护个人信息安全的重视,尤其是对于防止公民滥用监督权具有重要意义。从制度层面更好的规制“人肉搜索”,有利于引导“人肉搜索”朝着健康良性的方向运作发展。

总而言之,诸如“人肉搜索”之类的许多社会问题,需要依靠道德、习惯、信仰等以及民法、行政法等其他法律手段之间的协调互动,才能得以妥善的解决,而非仅仅依赖刑罚予以制裁,就足以消弥潜在的威胁。

五、结语

刑法是有其限度的,国家与社会不能对刑法产生过渡的“药物”依赖,更不能对刑法产生近乎痴迷的“执着”。确如陈兴良教授所言,“刑法是一种不得已的恶。用之得当,个人与社会两受其益;用之不当,个人与社会两受其害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之,此乃用刑之道也。”值得一提的是,在2009年2月28日通过的刑法修正案(七)中并没有将“人肉搜索”纳入刑法规制的范围。相信立法者对诸如“人肉搜索”之类的行为不予入罪,也正是基于对刑法谦抑性的考量,对刑罚启动持以审慎的立场。

注释:

①“人肉搜索”是指在互联网上集合众多网民的力量搜索信息方式,其区别于谷歌、百度等传统互联网机器搜索,变单一查询过程为“人找人、人问人、一人提问、八分回应”的协作、分享信息的过程.

②“人肉搜索”使本案原告及其家人的个人信息,包括姓名、照片、住址以及身份证和工作单位等信息被全部披露。期间原告不断收到恐吓邮件,在网上被围攻、谩骂、威胁并被原单位辞退,其他单位也不敢聘用。北京市朝阳区法院于12月18日对本案作出一审判决,判令被告大旗网赔偿因“人肉搜索”受到伤害的原告王菲精神抚慰金3000元等;被告张乐奕赔偿原告王菲精神损害抚慰金5000元等。另外,法院认为鉴于互联网具有的广泛、迅速、即时、随意、互动等传播特点,被告天涯公司在王菲起诉前及时删除有关内容履行了监管义务,不构成侵权.中国“人肉搜索”第一案宣判.新华网.http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/18/content_10524581_1.htm.

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