许建平

摘要司法实践中,涉及信用卡犯罪的争论比较多。最高人民检察院对于“拾得信用卡并使用”的司法解释,也引来了不少争论。从他人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金行为应如何定性,不少司法机关适用了最高人民检察院的这个司法解释。但是笔者并不认同,在本文中对此问题阐述了相关见解。

关键词信用卡诈骗 拾得 冒用

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-071-02

司法实践中,对于涉及信用卡进行的犯罪活动如何定性存在着诸多争论。本文所讨论的从他人遗忘在ATM机中的信用卡中直接取款或直接转帐至自己账户等获取资金的行为如何定性,司法实践中各地的判决也是不同的,有的以侵占罪论处,有的以盗窃罪论处,有的以信用卡诈骗罪论处。最高人民检察院于2008年作出了《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》,在此司法解释中规定:“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第196条第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”此司法解释为刑法理论界一直争论的“拾得信用卡并使用”的行为应如何定性,作出了最终的定论。各地检察机关亦以此作为办案依据,对从他人遗忘在ATM机中的信用卡中获取资金的行为定性为信用卡诈骗罪。笔者认为,拾得他人信用卡并使用的,应视不同情况而定,不能机械地套用最高人民检察院的司法解释。

从他人遗忘在ATM机的信用卡中获取资金的行为过程如下:持卡人向ATM机中塞入信用卡——持卡人输入密码——持卡人进行操作——持卡人停止操作,未取出信用卡并离开——紧接着持卡人的行为人极短时间内到ATM机进行操作并发现有持卡人的信用卡在ATM机中——行为人直接取款或将信用卡中的资金转入自己的账号内——行为人取卡离开。

一、不能认定为侵占罪的理由

侵占说认为:信用卡属于遗忘物、侵占信用卡等同于侵占财物,“捡到了信用卡及其密码,也就等于在事实上获取了信用卡所含资金的支配力。从行为人的主客观危害性角度考量,这与捡到他人的钱包以后而产生非法占有他人财物的歹念的情况并无质的差别”;侵占信用卡是主行为,使用信用卡是侵占信用卡的后续行为,应按主行为认定行为性质;既然盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪,那么,侵占信用卡并使用的当然成立侵占罪。

笔者并不赞同侵占说,理由如下:

第一,此行为中,行为人侵占信用卡,并不等于侵占了信用卡内的资金。因为信用卡只是记载财产为内容的载体,其本身并不是财产,行为人需要通过兑现行为才能获得财产。如果行为人一时不进行取款或转账等兑现行为,持卡人的资金是不会损失的。持卡人在行为人不进行兑现行为期间,可及时到银行进行冻结、挂失等措施,保证账户内资金的安全。这与捡到他人钱财后直接非法占有状态下不予归还必造成财产所有者损失的情况,有着极大的区别。由此也能证明侵占了信用卡不等同于侵占了账户内的资金。

第二,侵占说还认为侵占信用卡是主行为,使用信用卡是从行为,从行为应该根据主行为的性质认定,并以《刑法》196条第三款的规定盗窃信用卡并使用的认定盗窃罪作为例证。可是这个观点是违背刑法理论的。主行为吸收从行为的前提是两个行为必须都构成犯罪,但是信用卡本身是没有价值的,因此侵占信用卡是不构成犯罪的。至于盗窃信用卡也不构成犯罪但是为何盗窃后使用就能构成盗窃罪的问题,这是刑法所具体规定的,但是刑法理论界对此一直进行争论。即便如此,若以此推论,如果通过抢劫、抢夺、诈骗等犯罪获得信用卡后进行使用的行为,是否应认定为抢劫、抢夺、诈骗罪呢?显然不是的,一般均认定为牵连犯,应以信用卡诈骗罪与相关罪名中从“一重罪处罚”;如果确有另起犯意的,则数罪并罚。

第三,侵占罪的犯罪构成要件中客观方面是行为人在客观上将自己持有或管理的他人财物或遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大并且拒不交出或者拒不退还,其行为特征是拒不退还或拒不交出他人财物,也就是行为人通过拾得遗忘物而予以侵占他人财物,应属于被动获取他人财物的行为。这种侵占罪的构成不需要有其他积极的行为即可产生占有他人财物的结果。而从他人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金的行为,必须依赖于行为人的主动获取方式,仅仅拾得信用卡本身而不主动采用非法手段是不可能获取卡内资金的,也就不可能完成该种犯罪。因此实施这一主动取款的行为,明显与侵占罪的犯罪特征不符。

所以,笔者认为不应认定为侵占罪。

二、不能认定为信用卡诈骗罪的理由

(一)如何理解“拾得”

“拾得”就是捡拾的意思,至少行为人应该直接触碰到信用卡。但是对行为人从持卡人遗忘在ATM机的信用卡中获取资金的行为分析,行为人在获取资金的过程中根本没有接触到持卡人的信用卡,根本不符合“拾得”一说。并且大多数银行为了保护客户的资金安全,都有一定的保护性措施。在客户连续一定时间(例如30秒)内没有操作,银行的ATM机会自动吞卡或吐卡,从而一定程度上保护了持卡人的信用卡内资金的安全。他人要能进行获取资金的行为,必须在这极短的时间内进行操作,防止ATM机吞卡或吐卡,否则即使从ATM机上将卡再次插入,不知道密码也是无法获取资金的。这一现象也说明,持卡人遗忘在ATM机中的银行卡还是处于银行的控制范围内。这与行为人“拾得信用卡”后在控制信用卡的情况下再去使用有着极大的区别。

(二)拾得信用卡并在ATM机上使用的实质

拾得信用卡并使用的过程如下:行为人拾得信用卡——行为人通过其他线索知道或猜得、破译信用卡密码——在银行或商家收银处,行为人输入密码——密码得到银行电脑程序的确认——银行职员或商家营业员产生错误认识,认为此信用卡系行为人所有——行为人获取资金或消费成功。

信用卡诈骗过程也是基于诈骗的行为过程:行为人实施诈骗行为——对方基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。在整个过程中,行为人输入密码和得到银行电脑系统的确认是最重要的环节也是银行和商家营业员产生错误认识的基础;没有银行的密码确认,银行或商家是绝对不可能处分或交付财产,因此密码是银行电脑系统识别信用卡是否是真正持卡人的唯一依据,而不是人的面相等特征。拾得他人信用卡并使用,属于“冒用他人信用卡”的情形,其实质是行为人输入密码得到了银行电脑程序的身份确认,使银行或商家产生错误认识。

冒用他人信用卡,一般表现为行为人以持卡人名义使用他人信用卡骗取财物的行为。因此,“冒用”应该由“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个先后连接的过程组成,而且这两个过程是紧密结合,缺一不可的。

“冒充他人身份”,通常表现为未经持卡人同意,行为人以持卡、签名、输入密码等方法向他人表明自己是合法持卡人,其目的就是要欺骗对方通过身份识别。因此不管冒用手段如何多样,终究离不开以欺骗手段通过身份识别这一目的。现实生活中,由于可靠性不高,用持卡、签名等方式来表明自己就是该信用卡的持卡人,已经被不被各方所接受。因此知晓该信用卡的密码才是证明自己是真正持卡人的相对安全和可靠的方法。ATM机取款也同样涉及到这一问题,ATM机的身份识别就是插入信用卡后的密码输入,如果密码输入正确,ATM识别系统就判断行为人为信用卡的合法持有人,所以行为人在取得他人信用卡之后,在ATM机上冒用他人身份的唯一特征,就是通过输入信用卡密码以达成欺骗目的。

“使用信用卡”是指行为人在冒充他人身份这一过程完结之后,利用他人信用卡非法获取财物的过程。在ATM机上使用信用卡的行为则表现为在密码输入识别完成之后,持他人信用卡在ATM机上取款或转帐,这一客观行为,也是行为人主观上非法占有他人财物的具体表现。因此,认定信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡,必须同时具备上述两个过程特征,“冒充他人身份”的过程体现了行为人具有诈骗的行为,“使用信用卡”的过程体现了行为人非法占有的故意,只有将两者完整地结合起来,才符合诈骗犯罪的本质特征。

(三)从他人遗留在ATM机中的信用卡中获取资金的行为不符合信用卡诈骗罪的行为特征

再具体分析行为人从持卡人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金的行为,笔者发现行为人不需要输入密码,不需要银行的确认,因为ATM机的取款过程是银行卡插入后,屏幕界面立刻提示持卡人输入密码,得到银行电脑的确认后进行后面的交易和操作,所以持卡人已经输入过密码,并且已经得到了银行的身份确认,何来行为人“冒用他人信用卡”之说。

也有人提出,在信用卡继续使用的状态下行为人和真正持卡人不是同一人,就属于冒用。但是笔者认为,根据上文对于“冒用他人信用卡”的实质分析,银行或商家判断是否是真正的持卡人,靠的是密码,而非人的面相、签名或是持卡。行为人根本没有输入过密码,也就是没有欺骗的举动;ATM机没有对后续操作的行为人进行身份的鉴别,也就是银行没有验证过持卡人的身份,而没有对行为人进行过身份识别,也就没有产生过错误认识;据此,行为人没有欺骗行为,银行没有产生错误认识,也就没有刚刚上文所讲的“冒充他人身份”的行为,没有了这一过程,就不符合诈骗的行为过程,也不符合“冒用他人信用卡”的实质,如何能认定信用卡诈骗罪?

三、应认定为盗窃罪

盗窃罪系罪犯自行直接窃取,被害人根本没有处分自己财产的机会;被害人对于罪犯的客观行为毫无察觉,具有秘密性。笔者认为构成盗窃罪的理由如下:

首先在主观上,行为人明知此信用卡不是自己所有,在得知卡内仍有资金的情况下,趁持卡人暂时遗忘之时,将卡内资金非法占为己有。行为人自认为持卡人不知道自己的行为,至少认为持卡人不会知道是自己取走账户内的资金。

其次从客观方面看,行为人采取了秘密窃取的手段,违反资金所有人的意愿,非法将财物转为自己的控制之下。行为人发现前一位取款人将信用卡遗留在ATM机中,自己不需要输入密码,便可占有卡内的资金,并且持卡人已经离开,行为人便在无人注视之下,自认为持卡人不会知道是谁取走卡内资金的心态下实施操作。持卡人将卡插入ATM机中并输入了正确的密码好比钥匙遗留在家中大门上,行为人此时操作好比打开大门取走家中的财物。打开大门取走财物定性为盗窃,那么通过ATM机取走卡内资金也是一样的道理,应该认定为盗窃,也符合盗窃罪中“秘密窃取”的要求。

因此,行为人从他人遗留在ATM机中的信用卡中获取资金的行为,无论是主观上还是客观行为上,都符合“秘密窃取”的要求,主客观一致,应该认定为盗窃罪。

至于司法解释,笔者认为:最高人民检察院的批复明确了ATM机是可以被骗的,但是该解释所涉及的行为体现的是输入密码以识别身份的本质特征,主要是以下三种情况,1、行为人在ATM机外部拾得信用卡,将该信用卡插入ATM机中并输入密码使用的行为;2、信用卡已经被持卡人插入ATM机,尚未输入密码或者虽曾输入密码,但因已退出操作页面从而需要重新输入密码才可使用,此时行为人输入密码并使用的行为;3、信用卡已经被持卡人插入ATM机,已输好密码,可以直接操作,但行为人将该密码予以修改,然后退出信用卡后重新插卡、输入密码、取款的行为。对于本文所讨论的这一类案件情况则不在该解释的适用范围之内,因为ATM机固然可以被骗,但是并不是所有针对ATM机的犯罪就只能构成诈骗类犯罪,必须根据法律的本质精神,对案件进行准确的分析定性。

参考文献:

[1]刘宪权.信用卡诈骗罪若干疑难问题研究.政治与法律.2008(10).

[2]刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性.清华法学.2007(4).