睢红娟

摘要独立董事制度在国外不断推行,发挥着他特有的作用,虽然我国《公司法》也确立了上市公司独立董事制度,但该制度能否在我国有效运行、发挥其应有的作用,学术界一直存在争论。本文从独立董事的现状入手,分析我国的独立董事的制度内涵。

关键词独立董事 制度内涵 独立判断

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-066-01

独立董事的涵义,所谓独立董事又称外部董事(Non-Executive Director),是指除了董事身份外不在公司担任任何职务,不受其他任何关系的影响,能够独立行使权力,按照自己的意志对公司的决策作出自己独立判断的董事。

一、我国独立董事的现状

我国新《公司法》一百二十四条规定:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”独立董事存在于我国的上市公司中,因为我国上市公司大多都由国企改制而来,“一股独大”现象颇为严重,并且国有股通常处于不流通的局面,这造成了上市公司内部人少数人集权控言现象比较严重,上市公司中的短期行为、上市公司与控股股东之间的不正当关联交易等情形也屡屡出现。

同时,我国公司的独立董事大多是技术性的专家和学者,他们通常忙于进行学术研究而较少有时间和精力来行使独立董事的职责。这就造成了独立董事形同虚设的局面发生。同时,我国目前仍处在一个新兴的资本市场发展初期,相关法律法规还不够十分规范,独立董事制度与独立董事本身还需要不断的实践与完善,与英美规范的资本市场相比,我国的独立董事所发挥的作用还远远不够明显。因此为了使独立董事制度朝着良性化的方向发展,应对其做出合理的安排和规制,应科学全面的把握和领会其独立董事制度的实质与内涵。

二、确保独立董事的独立性

独立董事制度的核心内容是关于独立董事独立性的规定,而独立性的核心是董事本身不与公司存在重大利益关系。我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条明确规定;“下列人员不得担任独立董事:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属指配偶、父母、子女等;主要社会关系指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近一年内曾经有前三项所列举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律咨询等服务的人员;(6)公司章程规定的其他人员;(7)中国证监会认定的其他人员。”

三、独立董事的选聘和责任

目前独立董事的选举,大多采用由大股东或董事长提名,股东会审议通过的方式实现。然而,独立董事是以小股东的代言人的身份进入公司的,如果采取这种选举方式势必会影响独立董事的独立性。因此,大股东、董事、执行董事、高级管理人员及其大股东在公司的代表,应限制其行使独立董事的选举权。最大限度的减少以上群体的自身影响性,最大限度的从源头上维护独立董事的自身独立性。

根据《在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定,独立董事的提名权人为司董事会、公司监事会以及单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。在国际上对独立董事进行选聘通常有以下几种方式进行:(1)由股东大会选举产生,不得由董事会直接任命;(2)股东大会和董事会均可以指定独立董事,如独立董事不具备独立的条件,股东大会可以取消该指定;(3)设立一个独立董事任命委员会。

笔者认为我国应借鉴国外任命独立董事的选举办法,设立独立董事任命委员会,并且在任命委员会中应当有2/3以上小股东代表参加。同时在独立董事选举时应采用类别表决方式。即提请股东大会表决的选举独立董事的决议须经过特定类别---持股比例较小的股东同意方能通过,纵使多数股东表决同意选举议案,如果没有一定比例的小股东参与,其决议无效。

四、独立董事的激励机制

(一)独立董事的积极激励机制

激励独立董事积极履行其职能的基本方式就是给予独立董事可观的劳务报酬,但过高的现金报酬极有可能导致独立董事独立性的丧失。同时,独立董事的利益不与公司的长期利益关联,也可能导致某些独立董事为其自身利益的最大化而采取不利于公司发展的短期行为。因此,在给予独立董事可观的报酬的同时最好采取股票期权作为独立董事的薪酬支付方式。同时,给予独立董事以名誉激励,即通过独立董事尽职公正的工作来使其获得更多的社会积极评价。

(二)独立董事的消极激励机制

明确独立董事的责任权限,避免“人情董事”或“花瓶董事”。独立董事也是董事,他也应对因其参与的使公司蒙受损失的决策而向受损的公司或股东承担相应的法律责任,除非有相反证据加以有效反驳可以出完,比如一开始独立董事就积极反对某项不科学、不合理动议等。许多法律制度的构建正是在建立过程中受到不断的质疑,在质疑中得到不断的发展,独立董事制度的构建也有其不断完善的过程。我国的《公司法》中虽然确立了独立董事制度,但其规定本身原则性强而可操作性严重缺乏,为了加强其可操作性,在以后司法实践过程中可以通过制度内相关机制和制度外的相关配套设施的建立来完善我国的独立董事制度。

参考文献:

[1]梁能.公司治理结构:中国的实践与美国的经验.北京:中国人民大学出版社.2000.

[2]张开平.英美公司董事法律制度研究.北京:法律出版社.1998.