蒋苏淮

摘要1997刑法法条直接使用了“走私”一词,却未明确给出“走私”一词的概念及认定特征要素,结合2000年修订的《海关法》第82条对走私行为的界定,认定走私犯罪,应把握住违反《海关法》及有关法律、行政法规、逃避海关监管、行为对象特定、有进出关境的行为、达到追诉标准等要素。

关键词走私犯罪 逃避海关监管 进出关境

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-065-01

1997《刑法》第三章第二节针对犯罪对象的不同规定了若干走私个罪。法条并没有明确给出“走私”之概念及认定特征要素,而是直接使用了“走私”一词。对于走私行为的定义,2000年修订的《海关法》在其第82条采用概括式和列举式相结合的方式,作了较为全面的界定,其规定“违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,”有(一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;(二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;(三)有逃避海关监管,构成走私的其他行为的情形之一的,是走私行为。本文拟通过对法条的解读,给出刑法意义上的走私犯罪的定义,以期为走私犯罪的司法认定提供原则性的标准。

定义的一般形式,也是最简单的形式,是借由种属与种差(pergenuset differentian)进行,因为它总是提供能够替代被定义之语词的语词形式给我们。然而,走私行为的复杂性使得采用这种定义方式做出足够简洁间接的定义似较为困难,也许通过分离并掌握住一组核心要素的特征更容易些。

笔者认为,走私犯罪的概念应具备以下几个要素。

第一,违反《海关法》及有关法律、行政法规。应该明确的是,走私罪之所以被规定为犯罪,并非因为其明显违反了伦理道德,而是“法律的产物”。①在学理上,称为法定犯,是与自然犯相对的概念。因此,一个行为是否能做走私犯罪的刑法评价,前提是其已受到相关行政法规的否定性评价。

第二,逃避海关监管。笔者认为,证明是否逃避海关监管是认定走私犯罪的关键。逃避海关监管的方式是多样的,按照《海关法》的列举,包括运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当交纳税款的货物、物品进出境;未经海关许可并且缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售;以及其他逃避海关监管等形式。按照《关于为防止、调查和惩处违犯海关法实行行政互助的国际公约》(简称《内罗毕公约》——其第一条第四项被认为是对“走私”一词最权威的解释)对“走私”一词的界定,“逃避海关监管”强调“秘密”以及“欺骗海关”,因此, 在实践中,若行为人如实向海关履行了报关手续,且该报关手续符合海关要求,并获得海关放行,那么,即便其进出口的物品不符合国家的规定,仍不得以走私行为认定。“逃避海关监管”既是对客观行为认定提出的要求,也体现了对行为人主观故意的评价要求。

第三,行为对象特定。这既区分了走私犯罪与一般走私行为,同时,对于走私犯罪而言,行为对象属于犯罪构成要件的事实情况,对区别走私罪中此罪与彼罪有着重大的意义。根据《海关法》的规定,走私行为的对象有七大类:禁止进出境的货物、物品;限制进出境的货物、物品;依法应当缴纳税款的货物、物品;保税货物;特定减免税货物;其他海关监管货物、物品;进境的境外运输工具。然而,刑法意义上走私犯罪的犯罪对象范围则相应较窄,主要有以下几类:一是国家禁止进出境的货物、物品。经过《刑法修正案(七)》对走私犯罪的完善,所有国家禁止进出境(也包括仅禁止出境,如贵重金属,以及禁止进境,如废物等)的货物、物品均成为了走私犯罪的犯罪对象。第二类是限制进出境的货物、物品。国家对限制进出境的物品采取的是许可证制度。刑法中并没有专门针对走私限制进出口货物、物品的罪名。除去以列举方式规定走私禁止进出口货物、物品的相关罪名外,刑法对其他类的走私犯罪均以其偷逃税额来认定。因此,对于走私国家限制进出口的货物、物品,只逃证而未逃税的,不作为犯罪处理。典型的如外币走私案件,因只涉及逃证问题(外汇携带证明书),无论走私的外币数量多少,均不构成为走私罪,仅作为走私行为处理。第三类是应税的普通货物、物品。第四类特定减免关税的货物、物品。第五类是保税货物。

第四,有进出关境的行为。从现有学界对走私犯罪下的的定义来看,大部分都将进出境理解为进出国(边)境的行为,这实际是对走私犯罪的一种误解。我国海关法第2条规定:“中华人民共和国海关是国家的进出关境(以下简称进出境)监督管理机关。”从这一规定看,走私是运输、携带、邮寄货物、物品非法进出关境(简称“进出境”)的行为。关境与国境及边境是在内涵和外延上都有区别的两个概念。关境指征的是适用同一海关法或者同一关税制度的区域,国境则是我国与外国的国界,而边境则是指我国大陆与港、澳、台地区的交界。对于我国来说,我国的关境(目前是指除香港、澳门、台湾以外的大陆地区)小于国境。

第五,达到追诉标准。从刑法规定来看,走私禁止进出口的货物、物品的犯罪(151条、152条、347条)均为行为犯,即不以结果发生为必要,只要行为实施结束,犯罪即告构成。而走私普通货物、物品罪则按偷逃应缴税款的多少定罪量刑。事实上,根据2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2006年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的规定,走私禁止进出口的货物、物品也需达到一定的数量、程度或情节标准。这是对刑法第13条所规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的回应。

注释:

①贝卡利亚.论犯罪与刑罚.北京:中国大百科全书出版社.1996.100.