穆　勤　高立民

摘要非诉程序实现抵押权在法的实体价值方面表现为公正、秩序、自由、效率,在法的程序内涵方面表现为公力救济和自力救济的结合,是法律赋予民事主体之间的约定以法律文书之效力,是对自力救济赋予公力的权威,法的实体价值和程序内涵构成了非诉抵押权存在的法理基础。本着追求法的实体价值和程序内涵的精神,本文以抵押财产所在地或与抵押财产有密切关系所在地法院来确定管辖法院;以形式审查为主但附之于必要的初步实质审查来确定是否立案;以设立对非诉抵押权案件进行执行前审查为必要程序来确定是否最终进入执行程序,并作出相应裁定。

关键词非诉抵押权 法理基础 实现程序

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-026-02

法是善良和公正的艺术,基于公平原则,所以法律必须在效率与公平之间作出衡平,尤其是民商法拥有平等自愿、公平交易、诚实信用、便捷效益等基本原则精神。高效、低成本的实现抵押权是各国担保交易制度努力方向,各国及地区纷纷适应金融发展保障债权的需要,进行担保法的改革,而我国新出台的物权法对抵押物权也有一定程度上的修改。

一、抵押权的实现途径

《物权法》第一百九十五条规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《担保法》第五十三条第一款规定:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。分析上述规定,本文认为我国法律对抵押权的实现是诉讼程序与非诉程序的结合,即允许抵押权人与抵押人自行协商实现抵押权,又允许在协商不成时求助于司法程序,体现了诉讼程序与非诉程序的结合。所谓非诉抵押权是指,抵押权人可以不通过诉讼程序而直接通过执行程序实现自己的优先受偿权,即抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。如同有学者所言的,该程序性质上属于非诉讼的执行程序。①

二、非诉抵押权存在之法理基础

立法者通过物权法第一百九十五条创设了通过非诉讼执行程序实现抵押权的方式。本文认为,这种重大的创设出于对法的实体上的价值追求,并包含了程序上内涵。

(一)非诉抵押权的实体价值追求

1.公正

法的精髓在于追求社会的公平正义,即公正。尽管正义有一张普洛透斯似的脸,但历代法学家仍保持着探索的狂热。就笔者而言,赞同约翰·罗尔斯的正义标准:(1)每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利;(2)社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利,并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放。非诉抵押权设立的目的在于满足抵押权人实现权利的要求,债务人不履行债务,用抵押的财产实现债权人的利益保护,是法的公平正义的体现。所以,公正是追求的价值目标,是非诉抵押权实现过程中进行制度安排和创新的重要依据。

2.秩序

法律构建的初始动因起源于人们对秩序(安全)的强烈欲求。佛洛伊德指出,人类神经系统在节省能量与减少精神紧张方面的需求,解释了人对于有序生活方式的先见取向。设立非诉抵押权制度,是为了更加有序的保证抵押权人实现债权,从而保障市场经济的良性有序发展。因此,秩序是非诉抵押权制度的基本要求,是法律产生的直接价值追求,就如同英国宪法学家韦德所认为的“法治理论的出发点就是秩序优于无政府主义”。

3.自由

无论从社会的变革历史,还是从科技发展的进程,无不能看到人类追求解放和自由的需要。我们要建立的非诉抵押权制度必然包含着自由的价值目标。约翰·洛克宣称,“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。所以,一个法治的社会必然要充分彰显公民的自由权利,限制政府的强权干预,保证人的能力不为压制性的桎梏束缚。非诉抵押权制度就是充分尊重民事主体的意思自治,赋予公民自力救济以法律认可的权威和地位。

4.效率

法对效率的需求根本上出于经济的考虑。按照社会学的思维路径,人们对某种价值追求的偏向总会打上时代的烙印,在“发展”成为时代主题的今天,有限政府应当鼓励市场主体通过提高效率减少外部不经济效应。法治将社会主体之间重复博弈的行为固定,给人以稳定的预期,节约社会成本、提高效率;法治要求及时的正义,尤其体现在司法上要及时保障公民的人身自由、尽快确定财产归属使其迅速进入流通领域。非诉抵押权的设立就是出于效率的考虑,简化程序,降低成本,缩短权利的实现时间,促进资源更快进入流通领域,实现资源的再次优化配置,以促进经济的发展。

(二)非诉抵押权的程序内涵

非诉抵押权对民事主体约定的抵押权给予司法程序上的执行力,被称之为“司法保护下的自救主义”,即公力救济和自力救济的结合。

在中国传统思想中,不存在关于个体权利的概念。②直到19世纪,迫于当时政治混乱的压力,近现代的个人权利被视为主要是为在混乱时期建立只需和创设一个能够保护和发展民主的强大国家而发挥作用。③然而,随着社会的发展和进步,中国法治的发展已经为个人私权的保护建立了一个比较严密的法律保障体系,保护私权的法律数目以令人吃惊的速度增长,极大扩展了私权在法治体系的空间,给予公民更大的自力救济的空间。在强调意思自治的民商法领域,充分尊重平等主体的意思表示,给予他们私力救济以司法的地位和保护,未尝不是一种更有效的路径选择。

1.公力救济和自力救济的互动

从根本上说,公力救济介入自力救济的正当性在于为了公共利益,即公共利益的受惠对象是一定范围内不特定的多数人,其内容具有不确定性,会随着不同群体的利益需要和社会的发展变化而变化。但是,公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制,但它们不允许对所有权利的限制使权利完全从属于所设想的普遍幸福。④同时,即使法律不干预民商事中公民的自力救济,但是这种自力救济仍然需要法律给予保护,民事主体在发生纠纷的时候,仍需要国家的公权力给予确定是非争端。

2.自力救济的公力权威

西方国家抵押权实现的方法主要有三种:一是申请法院拍卖抵押物(无需判决);二是债权到期后,双方约定由权利人取得抵押物所有权;三是以拍卖以外的方法处分抵押物。⑤如,德国民法典第1147条规定,就土地和抵押权锁及的标的向债权人所为的清偿,以强制执行方式为之。⑥就我国而言,修改前后的民事诉讼法并没有将无公权力参与的平等主体之间的约定纳入作为可以直接具有执行力的文书。但是,既然物权法规定了非诉抵押权,程序法上无疑应将该平等主体之间的约定赋予公力的权威,即给予其法律文书的效力。在中国的法制史上,物权法能够直接赋予当事人之间的约定具有法律文书的效力,是中国立法上的一个里程碑,体现了对民事主体自由意志的尊重。

三、非诉抵押权的实现程序

非诉抵押权的实现按照执行程序的一般规定进行,但是,考虑到非诉抵押权实现的依据不同于其他的法律文书。所以在实现的程序设计上存在其特殊性。

(一)管辖权的确定

对此问题,目前法律没有详实的规定,单纯的从理论上论述应是抵押合同从属于主合同,根据主合同的管辖来确定抵押合同的管辖。但是市场交易流动的速度加快,融资的多样性,交易的复杂性,抵押财产在跨地区、跨省的情况大量存在,如果再把抵押合同的管辖权僵硬的依属在主合同上,不符合最迅捷的实现抵押权,节约司法资源的司法要求。笔者认为不宜均以主合同为据而确定从合同抵押权的执行管辖权,可以按照民事诉讼法中第二百零一条第二款中,将抵押协议作为其他法律文书,以抵押财产所在地或与抵押财产最密切关系地人民法院管辖为宜,同时允许申请执行人选择与实现抵押权有关的法院管辖,在级别管辖上应符合执行级别管辖的法律规定。

(二)立案受理的条件

对申请执行案件的立案审查通常是形式审查,那么,根据物权法195条规定直接申请法院处理抵押财产的执行案件是否也只是对这类案件进行形式审查呢?笔者认为这类执行案件依靠当事人所提供的单方证明材料来证明其享有抵押权,但对于申请人所提供的证据没有经过审判或仲裁或公正这些法定的方式进行审查,其中不乏存在虚假,因此,立案庭在对申请人提供材料予以初审时要注意以下三点:首先,对抵押权进行审查,从形式上要看有无抵押合同、有无抵押权利证书或权利凭证、有无登记公示、抵押权人与抵押人对抵押权无异议的书面凭证;从实质上要看抵押的财产是否是担保法第37条和物权法第184条所规定的不得抵押的财产,即抵押物是否是法律禁止规定的。其次,要对债权、债务存在的合法性进行审查。最后,要审查债权数额是否确定。

(三)非诉讼抵押权案件在执行前的审查

本文认为鉴于这类案件的特殊性,虽然经过立案庭的审查,但只是初步审查,有必要在执行前设立一个单独的审查程序,从而保证案件的质量和执行的顺利进行。

1.审查机构、审查形式

对执行前的审查主要以简易审查为主,在充分审查核实申请人提供材料的基础上,由审判法官做出裁决是否允许进入执行程序。具体到审查形式,可以书面审查,也可以便捷的方式通知抵押权人、债务人、抵押人以及代理人等相关当事人到庭进行简易询问。

2.审查的内容

为了保护当事人和案外人的合法权益,提高执行案件质量,在实现抵押权执行前,应对抵押权相关内容予以详实审查,具体从以下几个方面着手。

首先,审查债权、债务是否合法有效。这是实现抵押权的基础。除外还应审查一些细节问题:一是主债务的履行期限是否已届满;二是债务人是否正确全面的履行债务;三是未受偿债权的具体数额是否确定。如果数额不确定,那么法院就无法执行。

其次,审查抵押权是否合法有效。主要审查是否有违反担保法、物权法禁止性规定和不得将抵押权与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保的规定。

再次,审查有无债权债务转让及转让是否合法有效。随着经济的高速发展,交易的多样性,现实生活中债权债务的转让时常发生,请求实现抵押权的人可能已经将债权转让。

(四)对是否实行抵押权的裁定

通过审查,根据不同情况作出是否执行的裁定:对事实清楚,抵押权成立的,裁定执行;对事实不清,抵押权不成立裁定不予执行。如果申请人或抵押人对裁定不服,由不服裁决的一方申请复议或通过诉讼程序另行解决。这样既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权,陷抵押权人于成本高效率低的诉讼程序,又有力地配合了物权法规定的实现抵押权的非诉讼执行程序的实行。⑦

注释:

①⑦曹士兵.中国担保制度与担保方法.中国法制出版社.2008年版.第265页,第267页.

②陈弘毅.权利的兴起—对几种文明的比较研究.法律出版社.1999年版.第185页.

③[美]安德鲁·内森著.中国权力思想的渊源.法律出版社.1999年版.第79页.

④[美]路易斯·亨金著.当代中国的人权观念:一种比较参考.法律出版社.1999年版.第98页.

⑤谢怀栻.外国民商法精要(增补卷).法律出版社.2006年版.第176页.

⑥陈卫佐译.德国民法典.法律出版社.2006年版.第390页.