柳 洁

摘要当前,商法学界有许多学者提出,应当用“企业”概念代替“商人”概念。因为商人是商法理论体系的重要组成部分,对构建科学的商法理论体系有着十分重要的作用,所以这一问题是值得认真研究的。本文从分析“企业”概念和“商人”概念入手,分别就企业和商人的外延契合度、企业与商人的本质区别和商事法律理论研究的需要三个方面考察了两概念之间代替的可能性,并得出结论:不能用“企业”概念代替“商人”概念。

关键词企业 商人 外延 范式

中图分类号:C913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-123-02

商事主体即传统商法中所谓的商人, 又称商事法律关系主体,也称商主体。自1992 年以来,社会主义市场经济体制被确立为经济体制改革的目标,“企业主体论”似乎成了颠扑不破、放之四海而皆准的公理性命题,甚至在法学界也有很多学者认为当代商主体观念要经历一场重大变革,那就是从商人到企业的转变,换句话说,也就是用“企业”概念来代替“商人”概念。但这一代替是否必要和可能呢?

一、企业概念的分析

要回答前述问题,就先要弄清什么是企业。中国古代汉语中本无“企业”概念,现代汉语中的“企业”一词乃来自于日语。企业一词,以英语为例, 企业一词由“enter”和“prise”,两个部分构成,表示“盈利的工具”。日本在引进该词时,意译为“企业”,从字面上看表示的是商事主体企图从事某项事业,且有持续经营的意思,后来引申为经营组织或经营体。由此可以看出,企业一词本身只反映出了现实生活中存在的某一组织具有经营的性质。经济学家认为企业是以追求利润最大化为目标的各个生产单位。所谓企业即为厂商,是一种使用生产要素并把这些要素组织起来生产并销售产品或劳务的机构。仅仅从经济学角度研究企业的概念还不足以全面深刻的认识企业的本质,也就不能准确回答用企业概念代替商人概念的是否合理和可行的问题,还必须要从法律角度入手,把握企业的基本法律特征。企业从成立到发展再到终止,经历的每一个阶段以及所有内、外部关系都融入了法律的因素。企业总是存在于一定的法律框架之中,也是法律的创造物,离开了法律就不会有企业的存在。在我国,法学界对企业的概念还是不乏全面的、深刻的概括:企业是指依法成立并具备一定的组织形式,以营利为目的的独立从事商品生产经营活动和商业服务活动的经济组织。

二、商人概念的简要分析

虽然我国的商事立法和研究工作还属于初期或不成熟阶段,但各学者对商人概念的研究还是取得了一定的成绩。覃有土主编的《商法学》一书认为,商人是指依商事法规定,参加商事活动,享有权利并承担义务的人,简言之,即商事法上的权利义务的归属者。赵中孚主编的《商法总论》一书认为,商人是指具有商事权利能力,依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。范键主编的《商法》则用商主体概念替代商人概念。他认为商主体是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。从这些定义中可以看出,不同的学者对商人有着不同的表述,但基本精神大体是一致的,那就是商主体要具有一下几个基本特征:第一、行为特征。商人首先总是要实施一定的经营行为,并且这些经营行为一定程度上是商人的职业表现,如果不为一定的经营行为,那必然就不是商人,如果仅仅是偶尔为一定的经营行为,而不表现出职业特点的话,也不能叫做商人。第二、营业特征。商人的活动总是以营业的方式进行。也就是说商人要以获取利益为目的反复不断的从事某一种或某几种经营活动。第三、资格特征,商人是具有一定独立或不独立的商事权利能力和行为能力的,商事权利能力一般都是通过政府注册行为而获得,而行为能力除了以获得权利能力为前提外还以一定的物质条件和人力条件为要件。我国商法学界一般将我国商法中存在的商主体分为商个人、商合伙、商法人三种基本类型。

三、能否用“企业”概念代替“商人”概念

自1807年的《法国商法典》第632条使用“企业”这一概念以来,商人、商主体、商事组织、企业等概念常常被交叉使用,由此形成了有关商人与企业关系的种种争议。

笔者认为,无论是从企业和商人的外延契合度、企业与商人的本质区别出发,还是从商事法律理论研究的需要出发,“企业”概念都不能代替“商人”概念。

首先,从企业和商人的外延契合度来看。按照我国学者的通常分类方法,可以把商人分为商个人、商合伙、商法人三种基本类型。商合伙和商法人与企业的外延是基本契合的,但商个人并非如此。商个人,又称商自然人、个体商人,它是指依照法定程序取得权利能力和行为能力,独立从事商行为的个体商主体,可以表现为一个真实的自然人,也可表现为一个投资主体投资而设立的独资企业。在学理上,商个人是与商合伙、商法人相对而存在的商主体形态。换言之,商法人、商合伙之外的商主体应属于商个人。观察我国的现实,个体工商户、个人独资企业、非法人外商独资企业、非法人乡村集体企业,都是商个人的具体存在形态。在我国个体工商户仍是商个人的一种形态。个体工商户,按照范键先生的概括,指公民以个人财产或家庭财产作为经营资产、依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。个体工商户可以是一个自然人,也可以是一个家庭,也可以是请帮手、带学徒经营。也就是说个体工商户有可能因符合笔者在第一部分中分析的企业的五方面涵义而被划归到企业的范畴(仅是一种可能性),也有可能仅仅是个人或家庭内部的无组织性的经营活动(大部分情况如此),后者恐怕无论如何也不能划归到企业范围之中。这样,个体工商户既不一定是企业,但又必然是商人中的一种,于是在商个人之上出现了商人与企业之间外延的不契合性。

此外,商个人中还存在部分流动性营业(沿街沿路叫卖)的商贩、商摊,这些也被我国有些学者称之为小商人。例如:小商人是指资本规模很小,通常没有固定营业场所而依据简单交易行为谋生的商人。它从事的也是法定的商行为,但一般均是延街叫卖的行商。这些小商人在我国商法学界显然被看作是商主体之一的,而它显然也不属于企业的范畴,所以它和个体工商户一样增加了企业与商人之间外延的不契合性。

再来看一批新形态的商人——网络商品销售商。就笔者的亲身体验来说,这类经营者的自身发展本身就不完善、不规范,除了很少部分以网络销售为全部和部分营业的专业企业之外,很多在网上销售商品的都是个人,既没有固定经营场所、专业的技术人员和设备,也没有在政府部门注册登记的行政环节,因此不能将他们划归到已有的任何一种商主体形态中去。但这类经营者具有商人的本质特性——营利性,必须选择商法来对其进行规范,赋予他们更多的经营者的义务,以保证商事交易的安全性。他们应当属于商法的调整范围,是一种新型的商人形态。依这种商人的自然人形态和非组织性,我们可以判断他们也不符合企业涵义的要求,不属于企业的范畴。这样,在这类新型商人之上又出现了企业和商人之间外延的不契合性。

以上三者也仅仅是笔者视野所及之范围,此外必然存在笔者还没有探究到的其他主体。用“企业”概念替代“商人”概念是应当是一个严谨的命题,哪怕只有一个已被证明存在的例外,这个命题就不能成立。

其次,从企业与商人的本质特征的区别来看。企业最初并不是法律的概念,而基本上是一个经济的概念。总结各个时期的经济学理论,企业是被作为与市场并存的、可供人们选择的交易方式或经济组织。在第一部分分析企业的概念时,笔者提到了已英语为例, 企业一词由“enter”和“prise”两个部分构成,两个部分结合在一起,表示“盈利的工具”。据此,可以认为,企业一词在词源意义上是作为权利客体存在的,它是主体从事经营活动,借以盈利的工具和手段,创制企业和利用企业进行商事营业活动并非商事主体的终极目标,其最终目的无非是为了“谋求自我利益的极大化”。企业既可以被人们选择,也可以被人们转让,交换,它就是人们牟利的一种工具和手段,本质上是一种纯粹的客体存在,是“物”的范畴而不是“人”的范畴。

商人,自其存在开始起,作为商事法律关系的主体之一,是能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,是一种完全意义上的主体概念。商主体的存在意义就在于它的主体性,并由此产生了商事权利和商事义务,产生了各种规范商主体的类型法定制度、资本法定制度、商事登记制度、公示公开制度、商事代理制度、商事买卖制度等等。商人是“人”的范畴而不是“物”的范畴,对商人的主体性作出规定,就是赋予其一定的人格意义,从而完善科学的商法体系。这与企业在其本质上所体现出来的客体性孑然不同。

商法上的企业范畴实际上是一个通过企业这种形式所组织起来的权利和义务、法律关系和事实关系的统一体。也就是说,法学处理企业问题的重心所在是商事主体通过企业这种形式是否能够具有特殊的权利和义务这一点,而非其他。在商事主体的创设过程中,企业成为商事主体表现其商事能力的重要形式 ,是其进行营业行为的物质载体和外观表现,二者结合才能构成完整的商人范畴。企业在经济领域中体现的完全客体性和在法律领域中体现的不完全主体性,加之商人在法律领域中所体现的完全主体性决定了用“企业”概念是不可能完全替代“商人”概念的。

最后,从商事法律理论研究的需要来看。用“企业”概念代替“商人”概念不符合社会实践的要求。用“企业”概念代替“商人”概念,因为二者外延上的不契合性,必然遗漏部分不属于企业范畴但属于商人范畴的主体,而现实生活中实际存在的这些主体仍然需要一定的理论指导和法律规制。如果这样替代,就会出现社会实践的要求在理论研究上得不到反映的情况,造成商事理论研究中的空白点。而理论研究对于立法实践的指导和影响也会导致立法者对这些商事主体的忽视,使得他们得不到法律的有效规制。况且用“企业”概念代替“商人”概念也是没有必要的,因为商人概念其本身是不可能一成不变的,我们可以完全赋予“商人”概念新的涵义,而没必要用另一个不断变化的概念“企业”来替代它。其实,所有的定义都是相对的,总会有其含糊其词的时候,由于经济生活发展迅猛,这些定义往往很快就会过时,从而给社会生活造成诸多不便,繁复冗杂的标准、层出不穷的例外规定只能使定义显得毫无科学价值,开展有关“企业”概念取代“商人”概念的论战现在看来是毫无价值的。

用“企业”概念代替“商人”概念在现有理论发展水平下也无法实现。任何法律的基本理论体系一样,构建时都有一定的既定前提,包括理论框架和技术性规范如概念等前提。这些前提构成了商法基本理论发展至今无数研究者们的理论范式。任何一位后来的研究者都会不自主的遵从这种范式,只有当这种理论范式经过一段相当长的时间,从量变到质变,才会被一种新的理论范式所取代。我国的商事理论研究还处于初期或者说是不成熟阶段,必然受到传统商事理论研究范式的影响。这种传统的以商人概念为基础的商事主体理论体系只有在其理论范式发展到一定程度而形成的新的理论范式的推动下才能产生出新的体系。在这种从量变到质变的过程未完成之前,任何新理论的构建都是没有本质性影响的或者是徒劳的。用“企业”概念代替“商人”概念,这种理论创新或者说是理论转变是没有一个新的理论范式的指导和支持的,它的前途可能是光明的,但当前肯定是无法实现的。

四、结语

笔者认为,无论是社会实践还是理论研究,用“企业”概念代替“商人”概念或是没有必要或是不可行。用有限的“企业”概念根本不能解决内部关系极为复杂的商人问题。尤其是在随着市场经济的深入发展,商主体形态不断创新的情况下,不制定一般的商人制度,而依赖高度具体化的“企业”概念,显然难以适应形势的需要。在我国现有的商事理论发展水平之上,这种替代也是要受有太多阻力而很难实现的。所以在用“企业”概念代替“商人”概念的观点上,笔者持否定态度。

注释:

①苏惠祥主编.中国商法概论.吉林:吉林人民出版社.2002.28.

范键,王建文.商法基础理论主体研究.北京:高等教育出版社.2005.192,150,194.

③张国健.商事法论.台北:三民书局.1980.4.

④肖海军.企业法原论.湖南:湖南大学出版社.2006.1.

⑤董学立.商事组织法.北京:北京大学出版社.2004.6.

⑥覃有土.商法学.北京:中国政法大学出版社.1999.15.

⑦赵中孚.商法总论.北京:中国人民大学出版社.1999.71.

⑧范键.商法.北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2000.22.

⑩顾功耘主编.商法教程(第二版).上海:上海人民出版社、北京大学出版社.2006.36.

苏力.也许正在发生―转型中国的法学.北京:法律出版社.2006.15.

参考文献:

[1]王保树.中国商事法.北京:人民法院出版社.1996.

[2]董学立.商事组织法.北京:北京大学出版社.2004.

[3]许学鹿.企业法.北京:人民法院出版社.1999.