胡昕蕾

摘要国际投资自由化,即尽量减少非市场因素对国际投资的影响,全面扩大对国际投资的保护,最大程度的保障市场合理分配利用资源。本文通过对国际投资自由化在国际投资法中的表现进行分析,客观评价了国际投资自由化。

关键词国际投资自由化 国际投资法

中图分类号:F83 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-122-02

一、国际投资自由化的含义

根据联合国贸易发展会议的解释,所谓投资自由化主要包括以下几方面的内容:1.减轻或者消除所谓市场扭曲(Market Distortions) 的影响,造成市场扭曲的原因可能是外资法中专门针对外国投资者的限制措施,如外资进入经营方面的障碍,也可能是外资法中有关给予或不给予外国投资者某种优惠措施及补贴的规定;2.提高给予外国投资者的待遇标准,如给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇以及公平公正待遇;3.加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转,如制定竞争规则、信息披露规则等。①换言之,国际投资自由化,即尽量减少非市场因素对国际投资的影响,全面扩大对国际投资的保护,最大程度的保障市场合理分配利用资源。在这里,自由化就是无管制、无壁垒、无障碍。但事实上,任何自由化都是相对的,绝对的无障碍是不可能的。国际投资自由化能达到什么程度,取决于不同主权国家对国际投资的管制程度,又取决于在国际经济交往中各主权国家能否从投资自由化中找到各自利益与义务的平衡点。国际投资自由化具有以下特征:

首先,国际投资自由化是一种发展趋势,具有动态的特征。广大发展中国家急需资金开展国内建设,大多数国家纷纷修改或制定外资政策,竞相引进外资;而发达国家的跨国公司掌握的“过剩”资本为了追求利润最大化,寻求自由化的投资环境和最佳的投资区域,这决定了国际投资自由化时代的到来。

第二,国际投资自由化涵盖的范围非常广阔。国际投资自由化最早在区域内部(如北美贸易区和欧盟等)不同国家之间展开;随着区域自由化的发展,全球性的投资自由化趋势也越来越明显。再从投资领域来讲,国际投资自由化所涉及的领域越来越广泛,它不仅涉及到第一、第二产业,而且也渐渐涉及到第三产业即服务业的投资。

第三,国际投资自由化和国际贸易自由化紧密联系。在诸多法律文件中,国际贸易自由化均涉及到国际投资自由化的问题,事实上投资自由化是贸易自由化的必然产物,反过来也有助于贸易自由化的发展。②

二、国际投资自由化在国际投资法中的表现

(一)双边条约层面上所体现的国际投资自由化

二战后,对国际投资保护的加强和对投资者待遇的提高主要依靠双边国际投资条约,从友好通商航海条约、美式双边投资保证协定、德式双边促进和保护投资协定一直到新形式的美国双边投资条约,都体现发达国家对投资自由化要求的日益提高。以自由化为特色的新型美式双边投资条约率先提出了国民待遇扩大于投资准入阶段的概念;在履行要求方面,管理和引导外资的权力本来属于东道国经济主权的一部分,但是在双边条约中却受到约束,美式双边投资条约草案第2条第5款规定:一缔约国不得对对方缔约国的投资施加诸如出口配额、当地成份要求、技术转让要求等履行要求;在投资待遇上,美式双边投资条约规定了绝对待遇标准,防止东道国通过抽象的准入条款和通过在准入条件上设置投资措施要求对外资进行“歧视”和“损害”。

(二)多边投资立法层面上所体现的国际投资自由化

在区域性多边立法上,1992年出台的《北美自由贸易协定》(NAFTA)堪称自由化多边投资条约的典范。协定中市场准入自由、禁止履行要求、相互给予缔约国投资者在投资各阶段的国民待遇和最惠国待遇以及绝对待遇、提高投资者在争议解决中的主动性和加强投资争议的非东道国解决机制等方面的规定,充分说明协定对美式双边投资条约的投资自由精神的不折不扣的继承,表明20世纪80年代以来美国推行的旨在进一步削弱东道国外资管辖权的双边投资条约实践已经在多边立法层面得到了全面的肯定。③

在全球性多边立法上,“富人俱乐部”OECD起草了《多边投资条约》(MAI),大力推行投资自由化,并试图使之成为具有普遍约束力的多边规则。从MAI草案的核心规则看,该草案并没有确立什么新的投资规则,它的规则或来自发达国家的国内立法,或援引一些自由化性质的双边投资条约、区域性或全球性多边投资条约的某些制度。在某种意义上讲,MAI草案的主体规则只是美式双边投资协定和NAFTA的投资规则的翻版。④由于MAI明显不符合发展中国家的经济发展水平和经济承受力,最后谈判以失败而暂时结束。

WTO法律框架中有许多直接或间接地涉及投资的规则,对抑制东道国外资政策和立法对国际贸易和投资自由化的妨碍发挥着重大作用。例如TRIMs协议,它首次直接将国际投资纳入多边贸易体制的范畴进行调节,虽然没有否定东道国制定各种投资措施的权利,但要求这些投资措施不得妨碍国际贸易的自由进行。

(三)国内立法层面上所体现的国际投资自由化

在国内法层面,东道国(特别是发展中国家)对外资管制的权限不断弱化。各国开始改变对外资的态度,由严格管制向逐步放松推动,发展中国家的外资政策和外资立法甚至出现了前所未有的单边外资自由化发展趋势。⑤

他们竞相修改原来的以管制为主要内容的外资法,大力推行外资自由化政策,例如:减少对外资进入行业、股权、经营待遇方面限制;在外资待遇标准上,基本接受国民待遇、公平、公正待遇原则,并在许多方面给予外资超“国民待遇”;同时,制定了竞争规则,建立市场监督机制。这些外资自由化政策的推行对吸收外资起到一定的作用。

三、国际投资自由化的评价

当今,随着经济全球化的发展,国际投资以国际分工为基础,依托世界市场体系中逐渐成熟起来的资本市场和生产要素的跨国流动机制相互往来,相互依赖,自由化成为投资领域的一个不以人的意志为转移的,不可逆转的趋势。发达国家与发展中国家在参与国际投资自由化的运动中的深度和广度有着明显的差别,直接决定了这场自由化运动的实质。

(一)发达国家和发展中国家对国际投资自由化的推动

国际直接投资的自由化是西方发达国家倡导的世界经济秩序的核心之一,因此,在投资自由化的进程中,发达国家是推动国际投资自由化的主要力量。发达国家寻找各种渠道和方法逐步推行投资自由化规则,主要方式有:第一,是通过双边条约方式把国民待遇扩大使用到外资准入阶段,而不是仅仅适用于外资运营阶段。(下转第128页)(上接第122页)其目的就在于这种规定能有力地排除东道国对外国投资进入领域和进入条件的外资管辖权;第二,吸收发展中国家进入由发达国家主宰的区域性组织,让发展中国家承担自由化区域性多边投资条约义务。典型代表就是《北美自由贸易协定》(NAFTA)。它成功地将发展中国家墨西哥纳入到了一个高度自由化投资规则体系;第三,制订不具有法律约束力的自由化指导规则,向发展中国家提供建议。典型代表是世界银行的《外国直接投资指南》;第四,先内后外方式,即在发达国家内部之间达成投资自由化的法律框架,再将其逐步向广大发展中国家推销。典型代表就是失败了的MAI谈判。按照参加方的最初意图,即首先在发达国家之间达成投资协议,然后向发展中国家开放将其推销给它;其五,将投资问题纳入W'T0的多边贸易体制。将投资问题纳入世贸组织,不仅是谈判场所的改变,其性质也发生了根本变化。由于世贸组织是全球性的组织,一旦在世贸体系内达成多边投资协议,则会立即对全体成员生效,发展中国家几乎没有回旋。在某种意义上讲,这会更有利于发达国家利用其整体实力,寻求更为有效的多边途径来解决投资自由化问题,实现它们在国际投资中的利益。TRIMs协议就是这种途径产生的结果表现。

国际投资是集资本、技术、管理、生产要素为一体的引资模式,有着借贷和证券投资无法替代的优越性,发展中国家由于国内建设资金缺乏、技术落后、经济缺乏活力,相对于发达国家和跨国公司,在今后很长一段时间,还将充当资本流动的输入国角色,对投资自由化的适应具有被动性。在国际投资的国际立法实践中,特别是在双边投资协议的谈判中,由于对发达国家的依附性,往往处于劣势地位,成为规则的接受者而不是制定者。在国内投资立法层面,面对发达国家掀起的经济全球化和投资自由化的浪潮,发展中国家无论是为了履行投资自由化的双边、多边投资条约义务而被动地修改外资法,还是为了吸引外资,适应国际投资自由化发展而主动修改外资法,发展中国家的外资立法总的发展趋势是减少对外资的限制,加强对外资的保护,促进利用外资和本国经济的协调发展。具体包括,逐步开放允许外资进入的行业或部门,修改或取消外资进入的履行要求,提高外资待遇标准,改革外资审批制度等。

(二)外资立法推动投资自由化的局限性

实行投资自由化的外资立法是各国参与世界经济和发展本国经济所必需的。投资自由化的内涵是减轻或消除市场扭曲的影响,提高给予外国投资者的待遇标准。用外资立法推动投资自由化,具有一定的局限性。首先,投资自由化的外资立法,只是构成良好投资环境的一个重要因素,其他经济因素也是外国投资者所考虑的,如市场容量、经济增长速度、劳动力素质、市场运行机制等。非洲发展中国家投资自由化的外资立法与低引进率的矛盾就是经济因素缺乏的有力佐证。其次,一国也需要在自身经济承受力与投资自由程度之间予以权衡,因为外国投资作者在促进东道国经济发展的同时,也获得了东道国的资源和某些控制权,这样对于经济总量偏小,产业国际竞争力偏弱的发展中国家来说,如果本国外资立法脱离本国实际,一味追随西方国家奉行的高标准投资自由化,致使大量外资涌入,再加上缺乏配套的竞争法规范,很容易在多个方面形成垄断,直至威胁到国家经济安全。此外,对于发展中国家来说,随着大多数发展中国家普遍实行投资自由化立法以竞争吸引外资,外资自由化立法正逐渐丧失它对外资的吸引力,这就使得外国投资者不再将发展中国家实施的投资自由化立法视为一种鼓励措施,而是将其视为理所应当享受的待遇,对东道国其他的与外贸有关的条件会越来越挑剔,要求会越来越高。

注释:

①UNCTAD: World Investment Report.1998.94.

②仁宗堂.国际投资自由化及我国对策研究.对外经贸.1998(6).

③刘笋.投资自由化在晚近投资条约中的反映及地位评析.华东政法学院学报.2002(1).

④刘笋.WTO法律规则体系对国际投资法的影响.中国法制出版社.2001.

⑤徐泉.外资管辖权弱化的法律分析.西北师范大学学报.2004(4).