李玲娟

摘要注意义务是指行为人在社会交往中具有客观必要之谨慎并采取合理措施避免危险发生的义务。现代各国侵权法均认可了这样一个原则,即导致赔偿责任的不是“过错”,而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。注意义务将关注的焦点、从权益层面转移到行为层面,代表了侵权法未来的发展方向。本文旨在构建注意义务的法哲学基础理论,分析注意义务的功能体系,为注意义务提供新的理论视野。

关键词注意义务 过错 注意义务标准

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-003-02

侵权责任的实质就是一种利益平衡的问题。人们生活在社会中,一方面必须积极从事活动,以实现自身利益的目标追求,维持生存,谋求发展,带动社会的发展和经济的繁荣;另一方面,行为人在行为时又必须考虑他人利益,不得损害他人人身和财产利益。法律的主要作用之一就是调整及调和各种相互冲突的利益,注意义务的理论实际上反映了这两种利益的平衡。注意义务是过失侵权法中的重要概念,在确立过失侵权责任方面起着关键作用。

过失侵权的司法实践,在罗马法时代就已经开始了,查士丁尼在他的《法学总论》中写到:“因偶然事故杀害者,不适用亚奎里法,但以加害人自身并无任何过错者为限,因为亚奎里法不但处罚故意,同时也处罚过错”。现代过失侵权法发端于19世纪早期,法国民法典第1383条规定:“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任,而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”在英国,直到1932年在Donoghuve v.stevenson一案之后,普通法才正式形成了过失的概念,提出了“注意义务”原则。多数现代英美法学者认为,过失包括注意义务之存在以及违反注意义务之二要素。“注意义务”是英美法过失侵权中一个非常重要的概念。在英美侵权法中,过失源于不法侵害,传统上是不法侵害之外的一种侵权行为。注意义务从联系紧密的社会关系中考查行为人的行为,行为人对其他人负有谨慎行为的义务,同理其他人也对该行为人负有相同义务,使行为人在履行义务之时,同样也会信赖履行同样义务,从而基于相互信赖而获得行为自由。

一、传统过错理论的反思与批判

(一)主观过错理论的哲学基础

主观过错理论认为,过错是指行为人的应受责难的心理状态。意大利学者德·皮尔斯认为,过错“是一种心理状态,它在和某种损害相联系的情况下,能够被认为应受谴责,即,它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。”可见,过错这种心理状态,也是一种实际存在的东西,它存在于行为人心中,能够被行为人感受,它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态,正是因为过错这种心理状态,导致了损害行为,造成了损害后果。行为人之所以造成损害结果,归根到底是因为过错这种心理状态在作祟,而损害行为本身是“无辜”的。因此,损害行为本身是不受非难的,真正受非难受谴责的是行为人的主观过错。

主观过错说的哲学理论根据是文艺复兴以来的自由意志理论。人作为理性存在物其人的意志应该是自由的。当然,人作为社会中的人,其意志自由要受到客观条件的制约。但是,在一般情况下,这些客观制约因素不会完全左右人的意志,使人对自己的行为别无选择。也就是说,人的意志是相对自由的。行为人在意志相对自由的前提下,要遵循理性的法则,按照理性认识的要求来选择自己的行为。如果行为人作出的选择,不符合理性的要求,就是滥用了意志自由,因而就有了道义和伦理上的可非难性。自由意志论者认为侵权法的制定应该是在最大限度上保护个人权利,因为自由意志从其原初来讲是一种自然的意志,更是一种无规定性的存在。人并非先天的被注定而是现实的不断丰富的注入其新的内容与规定。自由意志论认为我们每个人都有一种天然的维持人身的完整性和不受侵犯的权利。这种权利使我们免受制人所施加的侵害。自由意志论的侵权责任归责原则是过失责任观,即基于理性,每个人都有行为自由,除了他用自身过错承担责任外,不应受其他外在限制。以侵权责任为核心构成的侵权法的功能是通过要求事故发生前的受害人同意作为先决条件或危险发生后对伤害的补偿作为代价,从而保护我们的人身不受伤害。

(二)主观过错理论的反思与批判

主观过错说将人的意志和行为完全割裂开来,反映了哲学上的二元论观点。法律意义上的行为是主观意志和外部动作的统一,将这两个方面割裂开来分别进行道德上和法律上的责难,是不妥当的。因为法律一般既不单独对思想进行惩罚,也不单独对人的外在动作进行惩罚。对于许多致害行为,往往不是由于加害人的疏忽大意或轻信,而是由于缺乏知识、经验、技术,预见和防范风险的能力低下以及各种客观因素造成的。如果依照主观过错标准,此种致害行为不用承担责任,这对受害人显失公平。若根据理性人的一般标准,则会被认定为有过失。但这种过失,己是所谓的客观过失,与疏忽或轻信的心理状态无关。主观说不利于保护受害人的合法权益。主观过错说主张,判断过失要充分考量行为人的个人主观因素,根据行为人致害前后的外在表现,去设想当时的情境中致害人的意志状态。这种标准对于原告来讲,是很不公平的。原告既不可能对行为人的诸多个人因素都了如指掌,也不可能掌握所有能证明行为人有过错的有利证据是非常不易的。而以主观过错为基础的侵权法责任观没有具体可以实施的标准,不利于保护受害人的权益。

二、法经济分析理论的质疑和批判

功利主义者认为,所有的利益相关者的最大幸福是所有情况下人类行为的正确适当目的。侵权法应从阻止最有害、最浪费的社会行为和赔偿受害者的角度出发来规定并实施的公共行为标准。功利主义者将侵权法的善赋予了模糊的功利主义色彩,随之被经济分析法学派提出的效益观念替代。

(一)理性人标准的含义

英国经济学家亚当·斯密在1776年发表《国富论》中首次创建了理性经济人假说的范畴。斯密关于理性人假设的内容及其特征可以概括为如下几点:1.人是有理性的。人的理性在于,在各项利益的比较中选择自我的最大利益。2.个人利益的最大化,只有在与他人利益的协调中才能实现。互通有无,互相交易是人类本性的一个根本特征。3.人们在从事经济活动中,追求的是个人利益,通常并没有促进社会利益的动机,然而在一切听其自然发展的社会里,这种自利的经济活动会带来整个社会的丰裕,人们受一只“看不见的手”所引导,政府只是充当“守夜人”的职能。斯密认为,Self-love(自爱)是人们从事经济活动的出发点,人总是在自爱心的驱使下追求自己的利益,正是因为“毫无疑问,每个人生来首先和主要关心自己”。古典经济学家对“经济人假说”的阐述,成为了近代西方经济学赖以建立的基础。但是,该理论假设还略显粗糙,表述也有模糊不清之处,缺乏量化的标准和严密的逻辑说明。这些都亟待新的价值理念和分析工具的出现。于是建基于成本收益分析基础上的新古典经济学出现了,而法经济学分析将注意义务中个人行为理解为个人利益的最大化。他们采用成本收益分析这一工具,具体而言,适用理性人标准时,通常采纳的是行为利益和风险大小的比较,衡量损害风险和预防成本,从而得出是否合理的结论。未来可能的受害人为了降低风险而宁愿采取预防措施所投入的成本显示了他们对安全的偏爱的强烈程度,正如未来可能的加害人为采取这些预防措施的权利所付出的成本反应了他们对施加风险的偏爱的强烈程度一样。

(二)理性人标准的不足

从理论层面来看,理性经济人的前提假定是建立在具有完全的充分有序偏好、完备的信息和无懈可击的计算能力基础上的,从偏好的角度进行分析,要判断经济人是否具有“理性”, 个人能否对适合他的各种可能选择做出理性的辨别。但是,由丹尼尔·卡尼曼与特维斯基提出的偏好逆转理论证明:个人的偏好并非如传统理论认为的那样能够进行最优化的选择,而是在未知的选择中进行效用序列的排队,在波动中进行随机选择的。因此,基于偏好逆转现象的存在,理性经济人的假设也就不能不受到广泛的质疑了。而且,如果满足特定人的某种需要只有唯一的可能性选择或现实中缺乏这种选择,那么也就无法衡量和评断什么是“理性”。

理性人标准及其汉德公式的分析的方法在一定程度上具有揭示法律正当化的重要作用,但在法律适用具有如下缺陷。首先,经济分析需要较为准确的数据来源,但实践中汉德公式中的各个变量常常是无法准确计算的,法院通常以估计来采集数据。因此,这一公式更多的是具有分析意义而不具操作价值。其次,生命,健康、名誉等非物质性的损失无法用金钱来衡量。第三,法律的价值是多样化的,其中维持正义公平的社会秩序首当其冲,但法律的经济分析以单向度的效率作为其唯一价值取向,对于公民人身权益安全并非福音。

三、注意义务理论基础分析

(一)注意义务概述

“注意义务”可能是英美侵权法或者全部法律中最为模糊的部分,人们总是将其赋予不同的内容和功能。《牛津法律大辞典》对“注意义务”的解释是:一个人对他人造成损害后,只有当法院判定被告在当时的情况下,对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务,而被告却未加注意,或未达到法律所要求的注意标准,或未采取法律所要求的预防措施,而违反此种义务时,他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务,由此发生的损害都属于无侵权行为的损害,被告不承担责任。

耶林曾认为,“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧气一般的浅显明白”。但现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则,即导致赔偿责任的不是“过错”,而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。此种变化显示了注意义务成为客观化过失判断标准的事实。

(二)注意义务理论基础:合理人标准

按照布莱克法学词典的解释:合理人“的行为出于理智,做事不会过度拖延,对将来发生的事情采取合适的,但不是过分的预防措施。”所谓合理人,是指具有平均水平的普通人,是法律所拟制的人,现实生活中是不存在的。它是注意义务标准的基础,是英美法国家事实裁判部分的考量依据,当行为人未达到法律秩序所要求的注意程度,并因此使其他人应受保护的利益受到严重威胁或实际损害时,即产生了注意义务的违反。“合理人”注意标准最早产生于1837年审理的Vaughanv.Menlove一案,合理人的注意是指一个合理人在相同或相似的情况下,为避免给他人造成损害或为把造成损害的风险最大程度的减小而付出的注意。“合理人”作为一个法律虚拟的“人”,在过失侵权诉讼中扮演着非常重要的角色。法官和陪审团必须赋予它某些生理和心理特点,使其具有一定的知识和能力,再将被告的行为与这个虚拟角色在相同或相似情况下可能作出的行为进行对比,从而作出最终判断。

合理人具有一下特征:他具备一位谨慎、合理和仔细的市民的全部要素,尽管他可能比我们中的任何人都要优秀,或者纯粹是我们想象的结果。换言之,他具备一个仔细人的仔细。在具体情况下,他利用他的知识、智慧、经验、注意和运筹能力来判断危险之存在。他的知识和能力能够满足当时社会的需要。现代社会所要求的标准和安全防范程度越高,假定合理人相应也具备更多的知识和更强的能力。这是因为“预防总是强于救济,随着危险活动成为我们日常生活的一部分,防止损害的方法之一就是提高注意行为的标准。因此,即使一个人的身体或者精神方面的能力被高估了,他也不能因此要求社会的原宥。具体而言,合理人从生理上看,他没有显著的缺陷。针对生理缺陷的人,法律并不要求其更高的行动标准,与此同时,法律也并不对生理有缺陷者施以特别的恩惠。从心理上看,法律不会特别照顾特殊心理特征和特殊性格的人,不管是性急、害羞、愚蠢、健忘、反应迟钝,还是长期粗心大意的人,均适用同样的标准。从其掌握的知识来看,他应具备其所在社区或者群体成员的平均拥有的基本知识和经验。

建基于合理人基础之上,兼顾理性人特征的注意义务理论通过可预见性、可避免性和近因理论将关注的焦点、从权益层面转移到行为层面,代表了侵权法未来的发展方向。同时,注意义务建立在康德及罗尔斯的社会契约论基础上,将行为人置身于一个相互联系紧密的社会关系中,他对其他人负有谨慎行为的义务,以防对其造成不当损害,相应的,别人对他也负有类似的义务,因为他在自己履行义务之时,也信赖他人同样履行其谨慎义务,从而基于社会信赖获得行为自由。注意义务巧妙地平衡着自由与安全两大社会主题,并把安全作为优先前提,同时兼顾自由,符合侵权法发展的要求。最后,注意义务的理论已经对于保持侵权行为法的开放性,促进侵权行为法的发展有着不可低估的作用。

四、结语

法律本为利益衡量、价值判断的标准或框架,根据法律的规定进行判也是利益衡量的一种方法。现实生活中各种利益广泛存在,有时相互冲突,政策在调整及调和各种相互冲突的利益中发挥着重要作用。人类所有都带有一定的风险。尤其是许多现代技术,在推动生产力发展的同时,也产生巨大破坏作用的潜在可能。如果将责任的范围划得过大,而包括所有事实上的因果关系的损害结果,则在经济上的后果将是可怕的。注意义务理论反映的一个重要层面就是允许风险,甚至是一定范围内对人类法益产生危害的风险存在,保护特定行业、特定被告的利益,协调特定个体与社会群体的利益,鼓励科技发明和技术创新,促进社会繁荣。“现代社会损害之填补,究极言之,实在是‘个人自由主义与社会集体安全二个基本价值之选择与调和。这不但是社会政策问题,也是社会正义问题”。我国的民法典正在制定之中,在制定侵权行为法的过程中,引入注意义务理论,借鉴和吸收外来法律文化中成果,对于丰富我国的侵权法理论具有不可估量的作用。

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