宋玉萍

电子商务代表着未来贸易方式发展的方向,世界各国非常重视运用法律手段来规范电子商务活动,为其发展营造良好的法律环境。

一、电子商务的立法困境

作为一个尚不成熟的法律领域,电子商务的立法困境表现为三个矛盾。

(一)电子商务立法的迫切性与立法技术不成熟之间的矛盾

电子商务技术的创新和发展走到了政府管制和市场前面,使法律规则的缺失成为电子商务发展的瓶颈问题之一。然而,电子商务对传统法律规则带来了许多新的挑战:若不尽早规制,法律上的不确定性会成为电子商务发展的一个障碍;但不恰当的立法,则会成为限制或制约电子商务发展的另外一个障碍。

(二)电子商务技术的快速发展与法律相对稳定性之间的矛盾

电子商务采用的计算机和网络通信技术发展非常迅速。一方面,技术的快速发展催生新的法律问题;另一方面,基于电子商务技术构建起来的法律框架,随技术的快速发展,很快又难以适应了。

(三)电子商务的全球性与各国不同立法模式之间的矛盾

电子商务具有的全球性的特点,要求电子商务法应当具有全球协调性。但由于各国电子商务发展所处的阶段和法律文化传统等方面的差异,各国选择了不完全一致的立法模式,呈现了不同的立法特点。

二、电子商务中的标准和非正式制度

尽管各方面一致认为法律的缺失是电子商务发展的一大瓶颈问题,但实际情况似乎并不那么严重。有两类规则体系在电子商务中替代传统法律起到规范各方主体行为的作用:即电子商务标准和电子商务中的非正式制度。

(一)电子商务标准

电子商务能够实现跨地区、跨行业、跨平台的商务活动,需要协调和统一不同的技术、不同的经营观念、不同的市场运营规则。离开了标准,电子商务根本无法实现。通过一定的强制性要求或指导性功能,电子商务标准起到了协调电子商务技术、连接电子商务环节、规范电子商务活动的作用。

(二)非正式制度

电子商务环境下,电子商务参加者在电子商务活动过程中逐步发展出一些非正式制度,主要包括电子商务交易规则、支付规则、自律性规范等,如亚马逊和阿里巴巴的在线交易规则、PayPal和淘宝网的在线支付规则、电子认证机构的CPS等。此外,电子商务中还存在一些纯粹的由民间组织或行业协会等制訂的自律性规范。

三、电子商务中的软法现象分析

电子商务标准和非正式制度起到了规范电子商务行为的作用,实质上是软法在电子商务中的具体表现形式。

(一)软法的界定

软法,是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则,是相对硬法而言的。软法不具有法律约束力即国家强制力的行为规范,往往通过舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力迫使行为人遵守。软法的制定体现了自治与协商治理的精神。电子商务的立法困境及自身特点与软法也存在很大程度的契合,促进了软法的发展。

(二)软法的协商治理与电子商务的开放性

软法是在各方利益主体充分沟通的基础上达成的共识,是一种自下而上式的协商治理。与传统的商务模式相比,电子商务参与的主体众多,除了买卖双方外,还包括各类电子商务服务提供者,而且其活动也是全球性的。这就要求电子商务的规则体系必须打破国家和地区间的界限,在多方利益主体、多元文化传统、不同立法模式之间寻求一种平衡。软法由各方利益主体共同协商形成规则的协商治理与电子商务需要协调不同国家和地区间活动规则的要求是一致的。此外,作为电子商务基本运行环境的因特网,是一个多网络、无中心、无主管的分散型互联网结构,这也是目前因特网中存在大量软法规范的一个重要原因,软法自下而上的规则形成方式与因特网自身的这一特点是契合的。

(三)软法的软约束力与电子商务的技术性

软法实施依靠自律和社会舆论的监督,其约束力主要来自于舆论导向、伦理道德、文化等,是一种软约束力。电子商务的技术和服务标准以及非正式规则都与电子商务的技术性密切相关,软法的软约束力不仅为技术的不断发展和模式的不断创新预留了很大的空间,而且能够根据技术的发展及时作出回应,适应了电子商务技术性提出的挑战。

四、电子商务软法治理体系的构建

基于电子商务的特点、与软法之间的契合以及电子商务立法中的困境,通过软法的治理对于规范电子商务不失为一种有效的途径。

(一)电子商务软法治理体系

根据电子商务软法制定主体的不同,可以分为政府机关制定的软法、行业协会制定的软法、电子商务服务提供者制定的软法等。根据电子商务中软法的适用范围的不同及约束力的差别,可以将软法分为封闭系统内的软法和开放环境下的软法,前者软约束力相对较强,后者一般约束力较弱,是否遵守主要靠行为人的自律。

(二)电子商务软法之治的价值

电子商务中已经存在的软法,有效地起到了规范电子商务活动的作用,为处在困境中的电子商务立法开辟了一条新的规制途径。软约束力也为行为者在遵守规则时提供了一定的弹性空间,为立法者提供了一个缓冲的空间,为协商不同规则之间的冲突提供了有效的解决方案,成为电子商务全球化治理的一个有效手段。软法通过充分的实践检验和发展后,可以在适合的时候上升为硬法。因此,软法的灵活性、软约束性不仅可以弥补硬法的不足,而且可成为未来硬法的来源之一。

(本文是河南工业大学校级课题“信息技术发展对合同法律关系影响的初步研究”研究成果)

(作者单位:河南工业大学法学院)