李万业　洪传尧　戴鸿广

摘要：洗钱活动的日益猖獗对我国现行洗钱犯罪的刑事立法体系提出了挑战，本文从关于洗钱罪主体范围的学界观点的分析入手，阐述了不能依据“不可罚的事后行为”理论否定本犯的可罚性，为完善洗钱犯罪主体规定，有必要将原生罪本犯实施洗钱行为纳入洗钱罪的惩治范畴。

关键词：洗钱罪主体上游犯罪

0引言

近些年来，我国境内的非法洗钱活动日益增多，包括跨国洗钱犯罪在内，且手段和范围不断变化，对我国的金融安全和经济发展造成了严重危害，而我国目前关于洗钱罪的立法规定和反洗钱的制度体系并不能适应反洗钱斗争的需要。因此，全面、深入、系统地研究洗錢的犯罪特征，借鉴国际社会反洗钱的经验，结合我国实际情况，有针对性地完善洗钱罪的立法，是我国遏制洗钱犯罪的迫切需要。

1关于洗钱罪主体范围的学界观点

洗钱罪的主体。该罪的主体是一般主体，既包括单位，也包括自然人。对于其主体特征的要求，只要符合我国刑法总则规定即可。在此，我们主要关注的是洗钱犯罪的主体与其“上游犯罪”的主体关系问题。关于上游犯罪的主体对自己的犯罪所得进行清洗能否成为洗钱罪的主体问题，我国刑法理论界争议较大，洗钱罪的主体应否扩及于上游犯罪的本犯是学界争议较大的一个问题。

就这一问题，各国立法规定不一。有些国家将上游犯罪的主体也作为本罪主体，这些国家大多是英美法系的国家，如美国、英国。有些国家规定上游犯罪的主体不可以成为本罪的主体，这些国家大多是大陆法系的国家，如法国、德国。关于洗钱罪的主体能否包括原生罪本犯，我国立法上未有明示，理论界存在着两种种截然不同的观点：

持否定说的学者认为洗钱罪的主体应当仅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是将洗钱罪与传统的赃物罪相对照，认为上游犯罪本犯实施犯罪获得财产后，自然要将其进行清洗，使之合法化，这属于一种“不可罚的事后行为”。所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为)，指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。根据这一理论，上游犯罪分子通过实施上游犯罪获取非法收益后，通过一定的方法掩饰、隐瞒自己违法所得及其产生的收益的性质和来源，以便能够自由享用，是其必然的行为。此种行为是其实施上游犯罪后果的必然延伸，为其上游犯罪所吸收，属于“不可罚的事后行为”，具有“阻却责任”的性质，不能独立成罪。

持肯定说的学者认为认为洗钱罪主体范围理应包括上游犯罪的本犯，根据“不可罚的事后行为”理论，事后行为之所以不可罚，是因为事后行为被包括在对先前犯罪行为的评价之中。而洗钱行为已经超过了其上游犯罪的犯罪构成所能涵盖的范围，不能为其所包容，它没有也不可能被包括在对其上游犯罪的评价中。此外，行为人实施特定犯罪行为后，对自己的犯罪所得进行的洗钱行为不同于一般的窝藏、销售行为，传统的赃物犯罪采取的是较原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，只以上游犯罪论处确实已经足矣，但洗钱罪还危害道国家金融秩序的稳定与安全。

2国外关于洗钱罪主体范围的规定

关于洗钱罪主体范围的规定，国外不乏立法例。将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪主体的国家和地区有美国、瑞士、英国、加拿大、日本、澳大利亚以及香港、台湾、澳门等。如美国规定的“以非法所得进行金融交易罪”，犯罪主体包含了上游犯罪分子本人。英国《2002年犯罪收益法》规定的“安排犯罪财产罪”，包括了犯罪者自己处置犯罪财产的行为。我国台湾地区的《洗钱防治法》中有“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财产或财产上利益之性质、来源、所在地、所有权或其他权利者”这样的表述，也表明洗钱犯罪的主体可以是上游犯罪的行为人。

3完善洗钱罪主体范围法律规定的建议

就目前我国洗钱犯罪的实际情况看，笔者以为原生罪本犯实施洗钱行为亦可构成洗钱罪理由如下：

3.1这是维护社会经济秩序的需要

传统的赃物犯罪，由于采取原始手段藏匿犯罪所得赃物其社会危害性相对较小，而现代洗钱罪已经严重危及国家以至世界的金融稳定与经济安全，其对经济领域的危害与传统的赃物犯罪已不可同日而语。因此，将洗钱罪主体扩大到上游犯罪的行为人，是维护现代金融秩序与维护社会经济秩序的需要。

3.2不可罚的事后行为理论不适用于洗钱罪

根据不可罚的事后行为理论，不可罚的事后行为其本身并非不罚，而是与前一行为并罚，其不法内涵已经被前一主行为所涵盖。因此，成立此种事前行为与事后行为关系需要满足一定的条件要求。其一是后行为与前行为之间具有事实存在层面的必然联系，例如，盗窃行为与销赃行为；其二是前行为和后行为所侵犯的法益具有同一性。笔者认为“不可罚的事后行为”理论用来解释本犯不构成窝赃、销赃这样的传统赃物犯罪是适当的，但不适用于解释洗钱罪。从洗钱罪在我国的确立过程来看，它虽然是从原来的赃物犯罪中分离出来的，但它无论在行为特征上还是在危害性上都不同于传统赃物犯罪，不能基于这种渊源就认为“不可罚的事后行为”理论必然适用于洗钱罪。

首先，根据“不可罚的事后行为”理论，立法者之所以将事后行为的评价并入先前犯罪的构成要件一并处理，是因为立法者根据一般法理、情理之分析，已经判断出行为人在先前行为之后必然会有进一步的、可预料的事后行为。而在洗钱罪中，行为人清洗的黑钱虽然一定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪实施完毕后并不必然存在洗钱行为，洗钱行为不是上游犯罪的必经过程。

其次，从犯罪侵害的法益来看，洗钱罪所侵害的法益来看，洗钱罪所侵害的法益远不是上游犯罪所你能涵盖的。一般认为，洗钱罪破坏国家金融管理秩序、妨害司法活动，故而将其规定再《刑法》破坏金融管理秩序罪章中。因此，上游犯罪行为人在实施了上游犯罪后，又基于洗钱故意实施了洗钱行为，无论是在犯罪主观方面，还是在侵犯的客体、行为客观方面都完全不同于上游犯罪，完全符合洗钱罪的犯罪构成。

3.3扩大洗钱罪主体范围有利于更准确地定罪量刑，更好地威慑和惩治犯罪分子。

根据《刑法》上的罪数理论，行为人实施了两个犯罪行为，又不具备阻却责任事由时，应当定数罪，实行并罚。对从事了上游犯罪之后又进行了洗钱活动来清洗其非法所得的犯罪分子而言，将其所犯本罪与洗钱罪并罚，可以使其洗钱行为能够得到应有的刑事处罚，同时，也能够有效地震慑犯罪分子，有利于更好地打击洗钱活动，维护金融秩序和社会稳定。

3.4行使司法管辖权的需要。

洗钱犯罪的跨国性决定了洗钱犯罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成，如果将原生罪本犯排除在洗钱罪主体之外，一旦查明犯罪嫌疑人确属原生罪本犯，洗钱行为发生在我国并对我国造成实际危害却不能依据我国刑法处罚，按照国际性洗钱犯罪资产分割原则，势必导致我国无资格参与该犯罪资产的分割，这显然不利于维护我国的国家利益。反之，将会使我国在打击跨国洗钱犯罪的资产分割中处于有利地位。