吴春燕

[摘要]提单和仓单作为一种特殊的证券形式，决定了其作为质押的标的物必然有其不同之处。本文主要以论述提单和仓单的物权属性为基础，来分析其物权属性与质押之关系，货物的流转情况，从而确认提单质押和仓单质押的性质。

[关键词]所有权凭证；占有权；提单；物权属性；仓单

[中图分类号]DF521

[文献标识码)A

[文章编号]1000-4769(2009)04-0099-05

引言

《物权法》的颁布和实施，在我国立法进程中具有重大意义。特别是在担保物权方面，《物权法》将仓单和提单另外单独归类，以区别于汇票、本票、支票等，充分体现了仓单与提单与其他证券的区别，显示出立法的进步性。但笔者认为，《物权法》虽然将提单和仓单与其他证券如汇票、本票和支票的质押做了不同的归类，显示出二者具有区别，但仍未将提单质押与仓单质押的性质与其他证券质押的性质予以合理定性。正基于此，本文针对提单、仓单质押的性质进行一定的探究。

一、提单、仓单及其质押的一般性认识

现代法律制度的发达，债权和物权的相互交错，人们不再将物仅限制于形象化和具体化的物，而往往将其拟制化或抽象化。随着商品证券化和物权债权化，以权利的占有代替商品本身的占有，特别是将权利与证券相结合把权利表现在证券之上日益普遍，进而证券质押成为现代社会一项重要的担保方式。我国《海商法》第71条规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单据。《合同法》第387条规定，仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章，可以转让提取仓储物的权利。

根据《海商法》第79条的规定，提单分为：无记名提单、指示提单、记名提单。只是记名提单不得转让，则类推同样不得质押。再根据《物权法》第224条的规定，提单质押的公示为：记名提单为交付方式；指示提单为背书加交付方式；记名提单不得质押，不涉及质押方式的问题。对于仓单而言，仓单可否为无记名证券，各国规定不一，学者们的看法也不一致。日本、意大利、俄罗斯等国都规定仓单是记名证券，而瑞士则规定仓单可以是无记名证券。根据我国《合同法》第386条的规定，仓单上应当载明存货人的名称或姓名和住所。可见，我国法律所规定的仓单属于记名证券。随着证券质押的发展，应该说我国《合同法》仅仅规定记名仓单，对于仓单种类的规定过于单一，既无法满足商业交往的需求，也无法满足担保实务的需要。因此，有扩大我国《合同法》规定的仓单的必要。

根据我国的《担保法》和《物权法》的规定，可以认定仓单的质押公示方式为背书加交付。但以背书加交付作为其公示方式，会产生一个问题，即对于背书是质押的成立要件还是对抗要件，我国现行法律以及司法解释并未做出规定。《日本民法典》第366条规定：“以指示债权为质权标的时，非将质权设定背书于其证书，不得以之对抗第三人。”如果将背书认为一种成立要件，就会很大程度上阻碍提单、仓单的流通以及它们的融资功能。我国法律对于债权证券质押的背书作了相关规定，《担保法解释》第98条：以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。基于对立法精神的理解，我们应当承认背书是提单、仓单质押的对抗要件，而非成立要件。

二、提单、仓单质押的基石——物权属性

提单、仓单质押是提单或仓单持有人对其所行使的一种处分权。它们作为一种特殊的证券形式，一方面证明其证券所显示的物的存在性，另一方面又彰显其所具有的物权。

(一)提单、仓单的物权属性分析

1．从请求权的角度分析。请求权是指权利主体可以要求他人为特定行为的权利。请求权是一种派生性权利，必须依赖一定的基础性权利而存在。按照基础权的不同，可以分为物上请求权和债上请求权、人格上的请求权、身份上的请求权等等。对于提单而言，有学者认为提单具有双重属性，即债权属性和物权属性。在海上贸易中，若货物被他人非法占有，则提单的持有人有权请求非法占有人返还货物。这种权利是以物权作为基础的物上请求权。对于仓单而言，在仓储合同中，货物保管人享有获取保管费用的权利，同时承担对货物进行妥善保管的义务，本身对于货物不享有权利，除非由于合同一方当事人未付保管费用，而保管人享有对货物的留置权，但此种留置权不得对抗善意的仓单受让人。对于货物的权利始终归属于仓单的持有人，占有仓单就等于占有了仓单项下的货物，因此仓单持有人对于仓库的保管人的请求权也是基于物权的物上请求权。

2．从物权的排他性角度分析。物权的排他性主要体现在排除他人侵占其物权标的物，以及排除他人干涉或妨碍其行使物权。提单、仓单的持有人拥有独立的权利，非持有人只有消极的遵守义务。未持有提单、仓单者对货物的处分就会构成无权处分，则提单、仓单持有人就可以行使物上请求权，请求排除妨害、返还原物等等。但为了保护善意第三人，提单、仓单的持有人会受到动产善意取得制度的限制。

3．从物权的追及效力角度分析。物权的追及效力是指物权的标的物不管流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还原物。对于仓单和提单，它们都彰显其项下的货物，换句话即单据就代表着货物。这就意味着提单持有人享有对货物的权利，无论货物落入何人之手，只有提单的持有人才能向货物的占有人主张权利。对于仓单而言，也是只有仓单的持有人才能向货物的保管人主张物权。

4．从提单或仓单与它们项下的货物之间的关系角度分析。即使提单或仓单项下的货物灭失，提单或仓单的持有人同样可以向承运人或货物的其他占有人主张其货物。提单持有人可以根据提单以侵权之诉对承运人或货物的其他占有人行使诉讼法上的权利。反之，提单或仓单灭失，就意味着持有人无法向承运人或货物的其他占有人主张其货物，意味着丧失了对货物的权利。

当然也有学者认为提单不具有物权属性，仅具有债权属性，即认为“提单，作为海上货物运输单证的一种，除了是海上货物运输合同及货物已经由承运人接收或装船的证明，它还是一种可转让的权利(或债权)凭证，即据以向承运人提取货物的凭证”。这种看法是片面的，它忽视了提单在现代海上贸易中的功能变化，仅仅将提单限于买卖当事人、承运人三者之间所形成的法律关系，而忽视了提单在这之外所具有的流通性。在信用证场合下，买方还可以利用提单质押给开证行，以换取资金支付给议付行，用以消灭买卖双方之间的债权债务关系，因此，提单还具有融资功能。

(二)物权属性的内涵：所有权凭证、占有权凭证抑或其他

仓单质押和提单质押除了两者都受《物权法》、《担保法》以及《担保法解释》的调整，仓单还要受《合同法》的规范，提单还要受《海商法》的规范以及受国际

商事习惯规则的影响，因此，对其物权属性的内涵要分别进行分析，以此寻求他们之间的共性。

1．提单物权属性的内涵

笔者认为提单所体现的物权属性的内涵乃是相对所有权凭证说。其理由如下：

(1)从提单的历史发展渊源分析。提单是海上运输发展到一定阶段的产物。随着船舶技术的发达，国家之间的贸易量逐渐增大，运输货物的时间漫长，提单的便捷功能就展现出来，同样又为了使得人们对于提单的认同等于对货物的认同，就赋予了提单与货物同样的效力。一种国际海上贸易的习惯规则，最后演变成了一种成文法上的确认。《德国商法典》第605条规定：“提单受让人根据提单有权提取货物。受让人从船长或船代接受货物运输时，便对已托运货物享有权利。”对于大陆法系国家的法律规定而言，货物的交付是所有权转移的外在标志，再加上当事人交付货物的意思表示的表达，则共同构成一个完整的所有权的转移。在现实的海上贸易中，当买方将提单交付于卖方时，其本身就还含有将货物交付于买方的意思表示，因为这是买卖双方所应当履行的义务。在提单交付中，对于要有转移货物的所有权的意思表示，是符合民法理论中的意思自治的，所以应当承认这种相对性的所有权凭证说。这也对后来的提单质押提供一个合理的理论前提。

(2)从占有权与所有权的比较分析。占有权和所有权是民法物权理论中最为复杂和最为抽象的两大理论。其实对于占有或占有权这两个概念，本身也具有不同的意义。罗马法将占有认为是一种权利，因此可以称为占有权。而日耳曼法将占有认为是一种事实。占有权是指法律所与占有人之法律上之力。占有人享有防御权、即时取回权、占有诉权。占有具有三种共同效果：第一，防卫之效力，即占有的推定力。第二，攻击之效力，即排除侵害。第三，转移效力，占有转移为支配权转移的方式。而对于所有权而言，我们都知道具有占有、使用、收益和处分的功能。其中，处分功能是所有权最核心的部分。通过上述对占有权和所有权的功效的分析，我们可以明显看出，对于提单的可转让性运用占有权的理论无法解释，只能通过所有权的处分功能才能给予合理的解释。正是提单的可转让性具有所有权这一理论基础，才能对提单的持有人利用提单进行买卖、质押、让与等处分行为找到一个合理的依据。

(3)从提单在现代海上贸易中的功能性分析。第一，从提单的担保功能角度，国际贸易的迅速发展，贸易额的扩大，卖方可能不能迅速筹集巨大资金进行交易，这就需要银行的介入。在信用证支付的方式下，买方将提单质押给银行以换取资金支付给议付行，用以完成交易。而对于开证行而言，就要承担付款责任，银行要避免这种付款而产生的风险，显然就是将提单作为担保。并且银行正是基于提单是所有权凭证的性质的融资性，才愿意承担付款责任。如果提单仅是一种占有权凭证，当买方不赎单时，银行只依据付款赎单的债权关系向买方追索货款，其利益无法得到切实的保障。第二，从国际贸易的交易分析，由于运输货物要很多时间，这就出现了提单的持有人要在货物的运输过程中，通过提单进行货物的转售，以获取利益。这就要求必须对于提单的法律性质定性为所有权凭证，才能在整个转售中确保提单受让人的经济利益在整个交易过程中有序安全。

当然，坚持相对所有权凭证说，需要有当事人的物权合意才会产生提单交付，所有权转移的法律后果。但对于双方约定了所有权保留的情况，则这时提单的交付只能意味着货物占有权的转移，而非货物所有权的转移。这时若提单持有人用此提单进行质押，是否具有质押的效力就值得研究，后文会有涉及。

2．仓单也是一种所有权凭证

所谓仓单，是指保管人在收到仓储物时向存货人签发的表示收到一定数量的仓储物的有价证券。由于仓单具有和提单的共同性质，所以对于提单的某些分析同样适用于仓单。比如，从占有权与所有权的比较分析。其次，由于仓单的适用主要是国内的贸易，因此对于仓单性质的定性并无争议，认为仓单就是所有权凭证。仓单是提取仓储物的凭证，存货人取得仓单后，即意味着取得了仓储物的所有权。仓单发生转移，仓储物的所有权也发生转移。

三、提单、仓单质押与其物权属性的关系

提单、仓单质押建立在提单、仓单的物权属性的基础之上，是一种物权属性的延伸和分化。在其质押中，质权人正是基于提单或仓单所显示的一种所有权凭证的物权属性而愿意接受质押人提供的质押，由于质押人并未有转移货物所有权的意思表示，则其内在的所有权产生了分化，将其中的占有权能从所有权的四个权能中分离出来，作为其在质押过程中所有权凭证的交付所产生的法律效果。即如同在传统的民法理论中，所有权的占有权能、使用权能、收益权能从所有权中分离出来，形成担保物权和用益物权。担保物权和用益物权分离出来的占有实质也是原所有权的一种延伸。没有提单、仓单的所有权凭证性质作为其基础，就不可能在提单或仓单质押中产生占有权。所以在质押中，提单、仓单的交付，意味着货物的占有权的转移。

从图1中我们可以清楚地看到，卖方将提单交付于买方，则货物所有权发生转移。接着买方(质押人)将提单交付于银行或第三人(质权人)，由于并未有转移所有权的合意，即意味着将所有权中的占有权能转移给了质权人，那么作为所有权中的使用权能、收益权能、处分权能又在哪里呢?从上文的论述中，我们看到在海上贸易中，卖方将提单交付给了买方，提单的转移意味着货物所有权的转移。而在买方又用提单进行质押时，提单的转移则又意味着货物占有权的转移，所以从中不难推出，所有权中的使用权能、收益权能、处分权能还存在于买方即质押人的身上。但是其中对于使用权能、收益权能而言，由于质押人并未现实地占有货物，则使用权能和收益权能几乎无法行使，特别是使用权能。对于处分权能，由于需要有彰显货物的提单的交付才能行使，且由于提单已经交付质押给了质权人，所以对于买方的处分权能的行使受到极大的限制。但这如上文所提到的一个特殊情况，即当事人约定了所有权保留，这时提单的交付就意味着货物的占有权的转移。若此时提单质押，就意味着只享有货物占有权的提单持有人在行使所有权中的处分权能，笔者认为这种行为构成无权处分的行为。因此，原则上约定了所有权保留的提单不得进行质押。

对于图2会有与图1同样的分析。但对于图2中的仓单交付意味着所有权的转移，需要进行一下解释。由于本身货物的所有权就属于存货人，为何还发生所有权由保管人转移给存货人呢?这是因为仓单作为所有权的凭证，当其被设立时，其货物上的权利都需要由仓单来彰显，所以为了这种维护这种货物的权利随着仓单转移而转移的形式，即出现了图2上的仓单转移则所有权转移的情形。其次，在图1与图2中，出现了设定质权的合意，这是提单、仓单设定质押所必需的条件，但其不属于交付的法律效果，但为了清楚地显示质押的过程，而将之标示出来。

利用上述的分析，一方面可以很容易解决为何质权人

不能将提单、仓单再次出质的理论基础。这是因为对于质权人取得了物权凭证，但只享有货物的占有权，而不具备物权中的处分权能。另一方面也解决了担保物权中的禁止流质制度的理论基础。由于质押人交付物权凭证，无转移货物所有权的意思表示，只转移了货物的占有权，所以不会产生流质问题。

但《物权法》第214条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。第229条规定：权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。从中看出对于提单或仓单也同样适用这样的规定。显然未研究清楚提单、仓单的特殊性，就同样适用这种责任转质有些匆忙。对于是否允许责任转质，在《物权法》颁布之前，存在很多争议。笔者对责任转质持反对意见，认为还是应当坚持《担保法解释》中关于准许承诺转质，否定责任转质的规定。既然提单、仓单质押，产生了提单或仓单的交付，则质权人获得货物的占有权。如果质权人在质押人到期不偿还债务时，可以提取货物进行拍卖、折价等方式优先受偿，质权人这时就行使了货物的处分权。然而我们知道提单或仓单交付后，质权人仅享有的是货物的占有权。笔者认为这是因为法律的规定，对于仅享有货物占有权的质权人，在质押人到期未偿还债务这个条件成就时，法律就赋予了质权人实现自己的债权的一种手段，此时的行为已经脱离了当事人的意思自由，脱离了当事人自主决定货物的流转，是法律赋予的保障力。

四、提单、仓单质押的性质：动产质押抑或权利质押

由于提单、仓单所具有的特殊属性，对于其质押的性质，学说上有着不同的观点。

1．动产质押说。我国台湾学术界通说以为仓单和提单等证券系表彰其所代表物品之物权证券，占有证券即与占有物品同一效力，故以此等物权证券所设定之质权应系动产质权。《日本商法典》第575条规定：交付提单于有受领运送物权利之人时，其将就运送物所得行使的权利，与运送物之交付，有同一效力。这里明确规定的提单的交付与运送物的交付有同一效力，系泛指就运送物所得行使的权利，所以除运送物所有权转移外，自可包括动产质权之设定。所以提单质押为动产质押。《日本商法典》第604条规定，关于仓单准用于第575条的规定，则仓单质押也为动产质押。

2．权利质押说。我国台湾学者谢在全先生却认为，我国台湾地区的海商法、民法与日本商法规定相比较，“民法”乃仅就物品所有权转移之关系而为规定，较日本商法者为狭，并不及于动产质权之设定或其他动产物权之行使，是不能与日本商法作相同解释的。而且他认为我国台湾地区民法典将有价证券之设质归于权利质权，因此这些物品证券所设定之质权，自属权利质权而非动产质权。我国台湾学者杨仁寿也认为因物品证券所表彰之物品仅得依其证券行使权利，故仅得以其证券设定质权，此外当无由以该物品设定动产质权。在我国台湾司法判例中对于提单、仓单质押采取权利质押说。我国大陆学者一般赞同权利质押说，但也有学者有不同的看法：权利质权的标的限于债权、股权、知识产权等财产权，而不包括物的所有权。仓单以保管物的所有权为质权标的，与权利质权的性质不符。仓单质押的特殊性在于它以物的所有权出质，却不交付和移转标的物的占有，这一特征使其在性质上独立于动产质、权利质，因而在其设立、实现过程有诸多特别之处。

对于以上的学说，笔者认为要正确认识提单、仓单质押的性质，就必须正确认识提单和仓单的物权属性，及其与质押的关系。本文已经对上述问题进行了论述。我们知道，动产质押与权利质押的区别主要在于标的的不同，前者是有物质实体有形动产，后者是没有物质实体的无形权利，以及质权的保全和实行方式不同。笔者认为提单、仓单质押为动产质押。

首先，将动产质押与提单、仓单质押进行一番比较。(1)从动产与提单和仓单的性质分析，它们都可以用于转让，本身都具有可移动性。它们的转让都可以用来交易，可以融通资金，也就是都具有价值。(2)对于动产而言，本身就是在法律中体现为一种所有权，而对于提单和仓单而言，本身也是一种所有权凭证，也具有所有权的权能。(3)从动产质押和提单质押、仓单质押的公示方式上看，都是通过一种交付的形式，当然有一些提单以及仓单在交付的基础上还需要背书。(4)从动产质押交付和提单、仓单质押交付的法律效果分析，动产的交付意味着动产占有权的转移，对于提单、仓单质押而言。当提单或仓单交付后则也意味着货物占有权的转移。(5)从动产质押和提单、仓单质押的实行方式上看，都是将动产或货物进行拍卖、折价、转让等方式换取价金而优先受偿。

其次，有必要对于提单、仓单质押与权利质押进行比较。(1)从两者所彰显的内容分析，提单、仓单质押彰显着具体实在的动产，而其他很多权利质押彰显的是一种抽象的无形财产。(2)从两者的公示方式上分析，提单、仓单质押是以交付和背书的形式，而很多权利质押是以登记的方式公示。(3)从两者的实行方式上分析，前者是通过货物的拍卖、折价、转让的方式，后者则却不适用这种方式，有的是用过兑现价款的方式，有的是股份转让，受让人姓名记载于股东名册中等等。

最后，(1)探析提单、仓单质押的性质，应当从理论的高度分析，不应受制于立法已对其定性。况且对于立法定性的规定，也有探讨的必要。对于权利质押说而言，笔者认为这一理由不成立。这是因为将立法规定已将其定性作为理由，就意味着在探讨提单、仓单质押是否为动产质押预设了一个前提，使之不能在同—平台上与之争论。因此对于定性问题，不应受立法规定的限制，应针对其内在的本质，探求其规律，进行分析。(2)不应当仅仅以传统对于动产的认识而推演对其动产质押的认识。我国对于动产的认识为一种有体物，至此推知动产质押的“动产”也为有体物，由于提单和仓单本身并不是有体物，因此它们的质押就不是动产质押。笔者认为对于动产与动产质押中“动产”的认识应有所区别。单纯对于动产的认识是基于对物的自然属性的认识，看得见，摸得着，便于移动等等。但对于动产质押中“动产”的认识应当放入质押这个已设定的法律关系当中认识，应当着重于考虑其所产生的法律效果。即对于提单、仓单而言，其所具有的物权属性，使其与一般意义的动产在法律上具有相似性，将其放人质押这个法律关系中，会产生与一般意义的动产质押的近似的法律效果。(3)提单、仓单与其项下的货物存在密切关系，甚至可视为一体，具有同样的法律效力。占有提单或仓单等于占有货物，转让提单或仓单等于转让货物所有权，质押提单或仓单等于质押货物本身。这是提单、仓单质押的最本质的体现，同样也是提单、仓单所具有的物权属性的结果。(4)提单、仓单质押是建立在它们所体现的物权属性基础之上的。即提单、仓单质押的性质自然就由其物权属性延伸而来。而它们体现的物权属性与动产的物权性相近似，在某种程度上具有一致性，自然应当将提单、仓单质押归入动产质押之中。

综上所述，提单、仓单质押与动产质押的诸多相似性，与权利质押的诸多不同，以及前述对于质押与它们所具有的物权属性的关联性的分析，笔者认为对于提单、仓单质押而言，应当属于动产质押。但是，提单、仓单质押性质的分析还有待于继续深入，随着经济的发展，物的抽象化或证券化，必然要求我们在理论上进一步研究，为以后的立法以及司法实践作一定的理论基础。

(责任编辑：谢科)