李 杰

摘要建设工程价款支付是建设工程合同的重要内容,是建设单位的最主要义务。在目前,由于建筑市场供求失衡,以及社会信用体系不健全等致使建设领域拖欠工程价款的现象愈演愈烈。本文认为加强企业合同管理,防范垫资风险、要求业主提供工程价款支付担保,无疑将对解决工程款拖欠问题有所裨益。

关键词价款支付垫资风险防范支付担保

中图分类号:C939文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-138-01

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。其中,支付价款是发包人的最主要义务,但在实践中,承包人垫资、发包人拖欠工程款是一个普遍存在而且不容忽视的问题,严重的影响着我国建筑行业的健康发展与建筑工人的基本生活保障。笔者认为,建筑企业应当以预防为主,加强合同管理,提高风险防范意识,政府有关主管部门应当加强执法监督,积极采取切实可行的措施,共同促进建筑行业的健康发展。本文拟在从以下几个方面进行论述,以期抛砖引玉,对建筑行业发展有所裨益。

一、建设工程价款支付现状分析

首先,工程价款计价模式。目前,有三种计价方式:固定总价、固定单价、可调价格。所谓固定总价,是指在合同中确定一个完成项目的总价,在施工过程和结算时,施工单价和施工量不可调整;固定单价,是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整;可调价格,包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施費的调整办法。三种方式,实践中,运用更多的是“固定单价”计价方式。

其次,工程款的类型和支付方式。工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。

再次,工程价款拖欠的原因。工程拖欠款问题产生和恶化的原因是多方面的,建筑市场供求失衡是工程款拖欠问题产生的直接原因;社会信用体系不健全是工程款拖欠成风的根本原因。

最后,工程价款拖欠的消极影响。一方面,由于资金大量被拖欠,许多建筑业企业只好靠增加贷款组织生产,背负沉重的贷款利息,资金周转非常困难,企业生产举步维艰。这种状况,不仅形成全国巨额“债务链”,使正常的信用观念遭到破坏,潜存着严重的经济风险,而且直接制约了建筑工程质量的提高和企业经济效益的实现,严重影响着建筑业企业的健康稳定发展。另一方面,由于资金严重紧缺,部分建筑业企业长期不能按时、足额支付建筑工人工资、医药费、养老保险金和失业保险金,下岗、待岗职工的基本生活费和失业保险金没有保证,增加了社会不安定的因素。

二、问题应对与风险防范

随着我国加入WTO,新型的、健康的市场经济体制需要全面建立并完善。建筑行业作为我国国民经济中的重要部分,在我们享受由它带来的巨大经济繁荣与居民生活大幅改善的同时,也应当健全各种体制机制,避免或减少由此而引发的种种社会问题。笔者认为,应当从以下几个方面着手。

(一)加强合同管理

合同管理与企业治理、知识产权管理被视为企业三大风险管理,正确合理的合同管理是企业所有风险控制的第一步。①作为经济合同的一种,在建设工程施工合同中,当事人双方的权利义务来源于法律规定或合同约定。发包人拖欠工程价款,往往是直接源于承包人对建设工程合同的签订与履行管理的忽视。因此,加强并完善建设工程合同的管理,是合同完满履行、减少诉讼或仲裁不确定性法律风险的最佳途径。

1.合同签订前的管理。基于我国目前的诚信机制的不健全,作为合同一方的承包人,应当加强对发包人的经营范围、注册资本、工商年检登记、营业执照(切记核对原件),以及到其所在地调查和向其业务往来单位了解,并对建设项目的真实性、合法性进行核实,避免陷入“赢了官司、输了钱”的尴尬境地。

2.签订合同时的管理。在签订合同时,在签约主体上,除了要注意审查上述的资质问题,还应当确认签约人的签约权限、身份证明,并确认合同书上的签约主体与所盖公章是否与营业执照上一致。在合同条款上,在参照建设部与国家工商行政管理总局1999年12月24日联合发布《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一99一0201)的同时,对工程的造价、索赔、价款调整、验收、结算以及相关负责人与文件签收等一系列容易产生纠纷的条款,进行细化与完善。

3.合同履行中的管理。在合同履行过程中,最常见的纠纷类型为工程量变更纠纷,为预防此类纠纷,应当对相关会谈作出笔录,并由相关负责人签字,此后及时签订补充协议,就工程变更及工程价款调整作出明确约定。同时,针对工程结算纠纷,应当重视工程验收签证问题及工程结算单问题,书写规范、妥善保管是减少纠纷的重要方式。

(二)“垫资”施工工程款支付风险防范

所谓“垫资施工”,是指发包人在不给付预付款的情况下,要求承包人带资施工到一定部位,或要求承包人在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金(保证金)。1996年建设部等联合发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,严厉禁止建筑市场的垫资行为。但在目前的建筑市场上,各种房地产开发项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。但还不可能简单地对“垫资”实行“一刀切”政策。对此,2004年10月,最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,该司法解释并没有完全否定“垫资”的效力,因此,对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”的承包人来说,如何防治它的风险就显得格外重要了。

首先、要充分研究招标文件,并要对发包人,特别是首度合作的发包人进行严格的资信调查,其次、要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求对签约权的行使要有规范化的操作流程、实体上要对合约条款作综合评审,防止人人跑经营、个个都签约,难以保证签约的质量,给企业带来不必要的风险。

(三)要求业主提供工程款支付担保

担保法是市场经济的法律,其立法宗旨是保障债权的实现,法律制度的设置以债权人的合法权益为出发点,立法的最终目的是通过法律手段提升社会信用道德水平。②《物权法》、《担保法》等相关担保法律法规规定了五种典型的担保形式:保证、抵押、质押、留置、定金。

2004年8月6日,建设部颁布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号),设专章对“业主工程款支付担保”。规定业主在签订工程建设合同的同时,应当向承包人提交业主工程款支付担保,未提交业主工程款支付担保的建设工程,视作建设资金未落实。业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。尽管该条款在目前的条件下难以争取,也并非不可能。

同时,承包方可以依照我国《合同法》第二百八十六条的规定行使“法定抵押权”,即承包人与发包方协议以该建筑物及建设用地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿;协商不成的承包方可以直接请求人民法院拍卖、变卖该财产。