周月丽

摘要本文简要的介绍了不能犯的概念及其内容,并比较分析了大陆法系与英美法系对不能犯与未遂犯的区别标准。

关键词未遂犯不能犯大陆法系英美法系

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-036-01

一、不能犯内涵之比较

对于不能犯,只有一部分国家的刑法典对之作了明确的规定。根据理论上的学说和对法律条文的理解,不能犯的内涵在不同法系、不同国家是不同的:

首先、在我国,刑法对不能犯并未有涉及,由此,通说理论基于其与未遂犯的关系,形成了颇具“特色”的不能犯理论。通说主张不能犯是未遂犯的一种,即认为未遂犯有两种:能犯的未遂和不能犯的未遂,不能犯的未遂是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体构成客观要件的行为,但是由于其行为的性质,只是其行为不可能够完成犯罪,因而难以达到犯罪的既遂状态①。

其次、在大陆法系,不同的国家对不能犯的认识也是不同的:在德国,同样,不能犯是作为未遂犯的一种,即未遂犯分为能犯的未遂和不能犯的未遂。但是,在大陆法系国家刑法中,对犯罪未遂的处罚是例外的,也就是说并不是对所有犯罪的未遂都要进行刑罚处罚,只有分则明确规定要处罚未遂的情况下才予以处罚。依此,不能犯的未遂也并不是都成立犯罪,受到刑罚处罚的;在日本,由于理论界和实务界都普遍一致的认为不能犯是不成立犯罪,不具有可罚性,刑法理论中的不能犯的本质是不具有实行行为的规定性,即在客观层面上行为不具有实行行为的危险性,而不单纯是没有发生结果的问题。……