吴 军

摘要在刑法中,有些犯罪的主体是由特殊的主体构成,刑法理论上将其称之为身份犯。在刑法理论上研究身份犯无论是对行为人的定罪还是量刑都有很大的理论价值和实践价值,而我国刑法典对此问题没有明确具体和具有可操作性的规定。所以,本文对身份犯的本质作一探讨,目的在于更好的理清有关身份犯的问题。

关键词身份身份犯犯罪构成

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-018-02

身份犯是刑法理论中的一个重要课题,虽然有关身份犯的理论一直都是刑法理论的“老成员”,古今中外的刑事立法都可以看到有关身份犯的规定,但是,绝不能说有关身份犯的诸多问题已经达成共识,特别是有关共同犯罪中的身份问题。在我国的刑法理论界中,对身份犯理论的研究要么局限在有个具体罪名、要么就局限在个别问题的说明上。要解决有关身份犯问题,必须将身份犯理论作为一个有着完整逻辑的体系,找出身份犯理论的最核心规律性,用以指导相关问题的解决。

一、对“身份”的分析

身份是构成身份犯理论的核心要素,身份可以说是身份犯理论的逻辑起点,是探讨身份犯的前提和理论基础。身份一般指人的出身、社会地位或掌握某种社会资质的状态,《辞海》将身份定义为:“人的出身、地位或资格”。豍《古今汉语词典》的解释是:“身份也做身分,指出身或社会地位。”豎事实上,作为社会人的每个自然人都具有一定的社会身份,没有身份的人是不存在的。法这个调整社会关系的社会规范的意义也在于此,一个人所具有的身份的内容是参照于周围的人而确定的,随着个人的社会地位、所属社会环境的变化而变化,但是这不是刑法理论研究的根本意义所在,而是指具有法律意义的身份,即法律身份。人的出身、地位或是资历都是一个人区别于其他人的人身特征而反映出来的、个人在社会生活中所处的位置,其本质是反映人的社会地位。一个人所具有的身份是与他周围的人相比较而产生的,与不同的人相比就会有不同的身份,因此,一个人随着经济状况、社会地位、所属环境的变化,其身份就会有不同的变化,但是在身份犯理论意义上的身份是法律意义上的身份,必须是具有相对的稳定性,只有进入到法律所调整的身份时,身份才能反映一个人在法律上的地位或资格,才能被称为法律身份。法律身份是公民在社会生活中相对稳定的地位或资格,是一定法律关系的体现,而身份犯意义上的身份则指刑法意义上的法律身份。身份一旦作为法律调整的内容,便成为法律身份。法律身份是公民在社会生活中相对稳定的地位或资格,是一定法律关系的体现。”豏作为法律身份的一种,刑法上的身份则指某些对刑事法律关系产生影响的公民在社会生活中相对稳定的地位或资格。刑法是针对非常态的社会生活的,只有严重违反正常社会秩序的社会性行为才能成为刑法的调整对象。身份产生的原因有二:自然原因,如男女性别、病理特征;法律规定或者契约行为,如公务员身份、辩护人、证人。

我们要分析一下刑法意义上“身份”的法律概念,因为一个法律概念最能体现某一法律规定的本质。我国刑法没有关于身份的法定概念,所以刑法理论中的概念都是学理概念。国外的刑法理论界对于身份的表述时不尽相同的,比如1976年的联邦德国刑法称为“特定之个人要素”、1971年瑞士刑法称为“特殊身份关系、资格及情状”。日本刑事判例曾经对身份做过解释,该解释认为:“所谓身份,不限于男女的性别、亲属关系、作为公务员的资格这种关系,而是指所有与一定的犯罪行为相关的作为犯人的人的关系的特殊地位或状态。”豐我国学者柯庆贤认为:“刑法上所谓身份或者特定关系,其含义极广,凡为刑罚法律所规定是以影响论罪科罚,而与犯罪主体之资格、身份、性别、地位及因法令或契约而生之各种关系事项者,皆为共犯之身份或其他特点关系。”

从上述对“身份”外延的分析,可以得知,我国对身份的通说一方面认为主体具有特定身份作为构成要件或者刑罚加重、减轻的根据,这些与大陆法系的通说是一致的,但是,我国学者在论及身份的具体内容时却又将总则中的某些具体规定包括其中,比如对聋哑人、盲人、限制刑事责任能力的精神病人等特殊的“身份”置于身份的范畴内,认为身份犯是由总则和分则共同规定的,这种过于泛化的规定不仅导致了我国身份犯理论与大陆法系刑法理论中有关身份犯理论的脱轨,更导致了身份犯理论问题在刑法理论中的尴尬地位。

二、对“身份犯”的分析

我国刑法并没有涉及身份的一般规定。我国刑法界在对身份犯问题上没有达成一套确定的理论体系,而体现在各个分则性的法律条文中,其最早出现于1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》中,该条的第十二条规定:“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者,应参照本条例第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条的规定予以惩治。”通说观点将身份犯定义为是以主体具有特定身份作为构成要件或者刑罚加重、减轻根据的犯罪。“日本理论界的通说认为,凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪,就被称作身份犯。”

(一)为什么刑法将违反身份所赋予的要求的严重行为归于犯罪

身份犯的设定一般与特定的权利和义务联系在一起,是法律规定的犯罪行为人所具有的影响定罪量刑的特定的个人要素,因为如果特定身份者不履行应尽的义务或者滥用权利的话,会比不具有该种特定身份的一般人实施的同样危害社会的行为具有更大的道德非难性。这是因为刑法作为社会关系的几种体现,反映了个人作为法共同体成员所具有的对所属共同体应具有的忠诚,所以当一个人作出违背所属共同体的要求、受到社会伦理的非难,那么这个人的行为就具备了不法要素。国家因主体身份而不是行为而承担责任,即国家在惩罚身份本身。所以,所谓的身份犯是相对于一般主体的犯罪而言的,是指某些特殊主体利用自己的特殊身份所进行的犯罪,就是指刑法规定的以行为人的特定身份作为犯罪构成要件或刑罚轻重要素的犯罪,不仅限于性别、国籍、工作等差别,而是指凡是和一定犯罪行为有关的人身关系的特殊地位或状态。

(二)身份犯是犯罪人类型,还是一种犯罪形态

在对刑法理论研究较广的大陆法系国家,刑法学者一般认为身份犯是刑法分则中一类犯罪的统称,认为刑法分则规定的所有犯罪可以分为两大类,即身份犯和一般犯。“德国学者纳古拉……认为,身份单纯成为刑罚加重或减轻的事由时,必须严格地将之与身份犯区别出来,因为在身份单纯地成为处罚要件时,它本质上属于普通犯罪。”豓我国的通论观点在形式上和大陆法系学者的认识出入并不大,但是却着重于身份犯的“身份”,认为所谓的“身份”包括总则中的对年龄的限制、对生理残疾等的特殊规定等,认为身份犯是以行为人是否具备某种身份为标准,而不单单指某一类犯罪,所以我国通论的身份犯理论更加接近于犯罪人类型理论。这种主张一方面认为身份犯是一种“犯罪类型”,承认身份犯是刑法规定的某一类犯罪,但过于重视身份的犯罪人类型理论,在另一方面又抹杀了身份之所以成为刑法上一类特殊犯罪类型的根本含义,忽略了身份犯仅是刑法分则中规定的与一般犯相区别的犯罪类型。比如刑法总则对生理残疾的特殊规定,双目失明的盲人相对于一般人而言是一种特殊的社会人的构成,具有特殊的社会身份,但是无论盲人还是正常人,只要具备了犯罪构成所需要的要件,都应当承担刑事责任,只是盲人可以从轻处罚,但是这样是不是意味着刑法分则规定的所有罪名都是身份犯罪(不纯正身份犯罪)呢?这样的话身份犯的规定就没有任何意义了。所以,我们要在静态意义上研究犯罪行为,而非着重于考虑犯罪人的个人因素。身份犯是指刑法上所规定的具有特定身份的人利用其身份所进行的犯罪,是针对犯罪构成要件中的犯罪主体要件,是指某种特定的犯罪形态,而不是指具有某种特殊身份并利用这种身份进行了犯罪的人,也不是具有特殊身份的人利用自己的身份而进行的犯罪行为。

因此,我国刑法中的特殊主体犯罪并不等同于身份犯,因为特殊主体犯罪就是以犯罪主体的特殊身份为构成必要要件的犯罪,其中犯罪主体的身份是一种构成要件的身份或者叫定罪身份,相当于身份犯中的“纯正身份犯”。在我国刑法分则规定的非法拘禁罪、诬告陷害罪、非法搜查罪等犯罪主体并不能称为特殊主体犯罪,但是却可以归类于“不纯正身份犯”。所以,“特殊主体犯罪”仅仅是身份犯的一种类型。

(三)犯罪主体或犯罪对象的“身份”

身份在身份犯理论中包括两种,即行为者具有某种身份才能构成的犯罪(构成的身份犯,真正身份犯),还包括紧紧涉及法定刑的加重或者减轻的犯罪(加减的身份犯、不真正身份犯)。

由上面对身份犯种类的分析可以得知,对身份的要求是针对犯罪主体,这点毫无疑问。但是犯罪对象的特殊身份能不能构成身份犯罪?因为犯罪主体是任何犯罪行为都具备的,不存在没有犯罪主体的犯罪行为,但是有些犯罪行为是可以没有犯罪对象的。在这一点上,身份犯理论无一例外地将对社会成员资格的特殊规定限定在犯罪主体上。但是,我国刑法分则中还规定了一些特殊的罪名,例如打击、报复会计、统计人员罪的对象只能是会计、统计人员,对犯罪主体则没有限定,而是对行为对象的特殊身份的限定决定了是否构成犯罪。这点就对一般意义上身份犯主要要件提出了一个新的挑战。

三、身份犯的本质

为什么身份犯在奴隶制和封建制刑法乃至近现代的民主性的刑法中都有立法规定、并随着社会的发展还有不断增多的趋势?要探寻这个问题必须要从身份犯的本质中寻找答案。

对于身份犯的本质,各国刑法理论界在认识上并不一致,大致有以下几种观点:第一种观点是违反义务说,该说认为身份之所以影响犯罪的成立,是因为特定的身份赋予了行为人特定的职责,即权利和义务,是行为人违反了其身份所承担的特别义务,或具有一定身份的行为人违反比别人承担的更高一级的义务;第二种观点是法益侵害说,该说的根据是法益侵害(与危险)是违法性的实质的观点,认为之所以对身份犯进行处罚,是因为只有具有一定身份者才可能侵害法益。特别是真正不作为犯,如果不是具有身份者,事实上也许不可能侵害法益;第三种观点是折衷说,该说首先认为法益的侵害是构成犯罪的核心,但是根据刑罚法规,也要符合义务的违反的要求,例如,被侵害的法益尽管是同一的,但具有一定身份的行为人的行为比不具有身份的行为人的处罚要重,如果不考虑到身份者的义务违反,就不可能存在不真正身份犯的理论。

在我国,研究身份犯的本质主要从社会危害性的角度着手的,因为犯罪的本质属性是严重的社会危害性,所以身份犯作为犯罪的一种类型,也必须将特定身份的行为人实施一定行为对社会所造成的危害作为施以刑法的依据。特定身份与一定行为之间有着内在的联系,反映出不同身份者实施相同行为社会危害性的有无或大小,通过刑法对身份的明确规定,能够影响到犯罪的有无或者刑事责任的认定,身份的有无通过影响刑事责任的大小有无,继而影响到后面的定罪和量刑,这样就使同样的一种行为因为身份的不同,导致得到轻重不同的结果。

四、结语

身份犯问题是一个极其复杂的问题,对身份犯理论的研究不应当局限于刑法分论一个个具体身份犯罪这一微观领域,不是对某个具体罪名单独的研究,同时也不是严格意义上刑法总论中对那些具有指导意义理论(如犯罪本质理论、犯罪构成理论等)的宏观探讨,而应当是介于总论和分论这样两个宏观和微观领域之间的中间范畴,应当把身份犯理论研究的相关结论贯穿到具体个罪的研究,并用以指导立法和司法。随着刑法理论的发展,对身份犯理论问题的研究会得到越来越深入的研究。