王乐萌

摘要《合同法》第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权,对其法律性质,学界争议较大。本文将该优先受偿权界定为一种法定优先权,并从优先受偿权的范围、行使该权利的限制及实现方式等角度分析了承包人优先受偿权的具体适用,认为现有的规范只是原则性的规定,还应细化,以完善建设工程承包人优先受偿权制度。

关键词承包人优先受偿权法律性质适用范围

中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-050-02

所谓优先受偿权是指债务人同时存在数个债权人,其中一债权人就债务人的财产优先于其他债权人受清偿的权利。我国《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定即是关于建设工程承包人优先受偿权的规定。2002年6月20日,最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》),对人民法院适用本条规定处理有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。

一、承包人优先受偿权的法律性质

要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,主要有以下不同的观点:

(一)不动产留置权

这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。持该学说的学者认为:“建设工程合同实质上是一种加工承揽合同,在加工承揽关系中,当定作人在工程验收合格后不能按约定支付价款时,承揽人即可按留置权的有关规定留置该工程,以确保其工程款得到清偿,故承包人的优先受偿权为一种法定的留置权。”

依照民法原理和现行法律规定,留置权的对象仅限于动产。但是,承包人工作完成的标的物却是不动产。而且,留置权以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。可见,将承包人的优先受偿权解释为留置权,是与现行法律规定及民法理论相违背的,不宜采纳。

(二)法定抵押权

法定抵押权是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。王利明教授指出,“我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权,它主要是指因为在建筑工程竣工以后,发包人未按照约定支付价款,承揽人对建筑工程可享有法定抵押权,即其工程价款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。”

我国已建立起较为完善的抵押权法律制度。抵押权属于担保物权,物权遵循法定原则。既然合同法没有明确承包人的优先受偿权为法定抵押全,我们难以在担保法规定的抵押权之外确定另一类抵押权。而且,根据现行法规定,不动产抵押以登记为生效要件,而《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。如果将该权利确定为法定抵押权,则将否定我国不动产抵押权登记生效制度,对其他登记的抵押权人的利益也有影响。

(三)不动产优先权

持该观点的学者认为,承包人的优先受偿权既不同于留置权也不同于抵押权,而是承包人对该建筑工程享有的优先于其他债权受清偿的权利。这种优先权是法定的,无须登记公示。

将承包人的优先受偿权解释为优先权与合同法的表述一致,而且在一定程度上避免了概念之争。建设工程承包人优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利,它的实现无须借助义务人的给付行为,且不仅可以对抗发包人,还可以对抗第三人,是一种支配权、绝对权,属于物权范畴。它依法律直接规定而成立,以特定不动产为标的物,不以对标的物的占有为要件,无须经过登记,效力优先于一般债权和其他担保物权,作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权的实现。优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。

《批复》第1条规定,人民法院在审理房产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照合同法第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这里没有具体指出承包人享有的这种优先受偿权是否为法定抵押权或是其他权利,因为这应当是立法的任务,但肯定了承包人的这种优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、承包人优先受偿权的具体适用

(一)承包人优先受偿权的范围

《合同法》第286条规定:“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,”但如何理解这里的建设工程的价款,特别是承包人为建设工程所垫付的资金即垫资是否属于价款,存在重大的争议。《批复》第3条确认,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。至于垫资是否属于工程款、承包人就此款项是否享有优先受偿权,存在不同观点。

1.垫资应纳入优先受偿权的范围。该观点认为,承包人垫资是建筑行业的惯例,实践中发包人在发包工程时只给予少部分备料款,其余的款项都是先由承包人垫款建到一定程度,由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。如果承包人的这种做法是垫资,则工程建设中所有的价款都是垫资。这样,若将这种垫付款排除在优先受偿权范围外,则优先受偿权的范围将缩小到劳务部分。这显然与合同法保护整个建筑业健康发展的目的不相符,所以垫资应属于合同法第286条规定的工程价款。

2.垫资不应纳入优先受偿的范围。该观点认为,垫资发生后在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系,其性质属于企业间的资金拆借行为。虽然不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚,但如果将由此产生的债权赋予法定优先权,则与立法目的及法理不合。合同法该条的立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资,应优先保护,但垫资款则来自承包人的自有资金,并非工人的工资。如将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围,与立法目的不符。

笔者认为,将垫资应纳入优先受偿权的范围有其合理、合法的一面。现实中如果建筑企业不对建设工程进行垫资,就很难取得工程的建设权。正如前文所述,垫资也符合建筑行业的行业习惯,而且在工程建设过程中,承包人的垫资,事实上已经物化到了建设工程之中,形成建筑物的一部分了。如果不对其受偿权加以保护,有违法律的公平原则,不利于保护工程承包人的利益。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第2款的规定,承包人的垫资在当事人未作其他约定时,按照工程欠款处理。所以,垫资款应当纳入优先受偿权的范围,以充分保护施工人的合法权益。

(二)承包人行使优先受偿权的限制

1.承包人的优先受偿权不得对抗消费者作为商品房买受人的权利。实务中,如果建设工程为商品房,且在竣工之前开发商已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠工程款时,即可能发生建筑工程价款优先受偿权与消费者权利的冲突。根据《批复》第2条的规定,如果开发商与消费者之间已经办理了产权过户登记,消费者即取得了该房屋的所有权,此时承包人的优先受偿权即不存在;而在商品房没有办理产权过户登记的情况下,该房屋所有权仍属于开发商,但是若消费者支付了全部或大部分房屋价款(一般理解为消费者至少已支付了50%以上的房屋价款),就可对抗承包人的优先受偿权。这主要基于:相对于承包人而言,消费者是弱者,消费者地利益属于生存利益,应当优先,而承包人地利益属于经营利益,应退居其次。如果允许承包人行使优先权,无异于用消费者的资金清偿开发商的债务,等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策,消费者极为不利。因此,应不允许承包人行使优先权。

2.承包人行使其优先受偿权受时间限制。承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质,但在本质上仍属于债权,其行使要受到一定时间的限制。为了促使承包人积极行使权利,也为了保护劳动者的合法权益及时得到实现,稳定社会经济秩序,《批复》规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

承包人行使优先权的期限从竣工或者约定的竣工之日起计算,主要基于以下考虑:(1)任何工程都有竣工之日,未竣工的工程存在约定的竣工之日,这是一个确定的日期,以此作为行使优先权期限的起算点不会产生争议;(2)按照合同法第286条的规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款,如发包人逾期不支付的,承包人才可以行使优先受偿权。合同法对承包人的催告期并未规定,因此这一期限是不确定的。如以优先权的产生作为计算行使优先权的期限,则很容易产生争议。

另外,将建设工程合同约定的竣工之日认定为建设工程款优先成立时间,主要是针对建设工程尚未竣工但已发生纠纷,即出现“烂尾工程”的情况而作出的规定。实践中,如果将烂尾楼整体拍卖,应以拍卖所得款项优先清偿承包人的建设工程款项;当由新的开发商受让该建设工程时,新的开发商应首先支付拖欠的工程款后方可受让该建设工程。《批复》中的此一规定,赋予了“烂尾工程”建设工程款以优先受偿权,有效的维护了工程承包人的利益。

(三)优先受偿权的实现方式

按照《合同法》第286条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。人民法院受理承包人的申请后,应当通知发包人,发包人对承包人的优先受偿权没有异议的,人民法院方可对建设工程的标的物进行拍卖;发包人对承包人的优先受偿权提出异议的,人民法院应当裁定驳回承包人的申请,由承包人向人民法院提起诉讼,待获得生效胜诉裁决后,再向人民法院申请依法拍卖。

三、完善承包人优先受偿权制度的几点思考

合同法第286条对承包人的优先受偿权只是作了原则规定,使这一制度付诸现实,远非《批复》所能全部解决的,还需最高人民法院和其他相关部门的共同努力。

(一)有关部门应当建立登记制度

这一登记应当实行自愿原则。至于登记方式,应综合考虑我国的物权公示制度现状和基本建设实际情况进行确定,建议应以“一次登记制”为原则。而登记的效力,如采“登记对抗要件主义”,则未登记者,仅不得对抗善意第三人,对恶意第三人及定作人仍可主张抵押权的存在,这相对于“公示成立要件主义”而言,对承揽人的保护更为有利。登记内容包括:建设承包合同;承包人是否准备行使优先受偿权及优先受偿的范围;建设工程涉及的债权情况等。这种登记还应当与抵押登记、商品房预售登记一起公开,以备当事人查阅。

(二)对发包人与承包人就工程折价问题作出相应规定

这种规定既应当充分尊重发包人与承包人的意愿,但更应当注意保护其他债权人的合法利益。例如,折价应与有相应资质的机构的评估价相当等。

(三)对《合同法》第286条中的合理期限应作出界定或者判断期限是否合理的原则

从合同法的表述看,这一合理期限由承包人确定,但不能过长或者过短:过长不利于承包人收回工程价款甚至影响其优先受偿权;过短则可能失去期限的意义,难以使发包人履行其义务。本文认为,建筑工程界的一些工程惯例可以作为参考。