韩国华

场合管理者之安全保障义务来源于场合管理人员职务上、业务上的要求,是一项法定义务对场合管理者的义务应考虑以下几个方面的因素,一是有无相关行政规章、行业标准及企事业单位内部的规范性规定,二是考察其是否盈利及盈利多少。三是参考习惯。作者还认为,场合管理者的责任应属侵权责任。归责原则,也就当然适用过错责任原则,场合管理者的责任与第三人直接侵权的责任既是相互独立的,同时,从受害者的角度来看,这两个责任又是重合的,直接侵权者的责任构成直接责任在前,场合管理者的责任是一种补充责任。追究场合管理者责任时,应注意把握好以下几点:一是从受害人的角度来看,其原则上具有选择权。二是场合管理者享有追偿权。三是受害人在对直接侵权者请求赔偿的不足部分,有权请求场合管理者承担补充赔偿责任。

一、场合管理者之安全保障义务

首先,场合管理者之安全保障义务的来源是什么?笔者认为,其义务来源于场合管理人员职务上、业务上的要求,是一项法定义务,场合管理者作为管领者或受益者,法律就要求他尽到善良管理人的义务。例如在消费者权益保护法中就有规定“消费者享有人身、财产安全不受损害的权利”,当然,这里的消费者应为广义的理解,是指进入场合管理者管理领域控制范围的所有的人。实践中,也有人认为此义务属合同之附随义务。笔者认为,附随义务在本质上也是合同一方当事人的法定义务,是基于诚实信用原则而推导出的作为一般社会人的基本义务,只是这一义务履行的对象有了特定性而已,它并不当然是当事人之间约定的义务。在这里需要指出的是,如果这一义务在当事人之间得到明确约定,那么,此义务的性质就发生了根本的变化,由法定义务上升为约定义务,而作为约定义务,场合管理者必然与相对人之间形成明确的合同关系,场合管理者承担的责任就应该是缔约过失责任或违约责任,这时,我们就无需考察场合管理者是否存有过错,而应适用严格责任原则追究其责任。实质上这时场合管理者就成了对方的保险人(这在航空旅客运输合同中表现是尤为明显)。①对于此明确约定之义务,本文不作探讨。

其次是场合管理者义务之具体内容。场合管理者对进入其管领或控制场合之人的安全保障义务,从公法上看,是一项非常原则的义务要求。其义务的具体内容是什么?也就是说场合管理者应该如何履行,履行到什么程度,法律并没有明确的规定。笔者认为,对场合管理者的义务应考虑以下几个方面的因素,一是有无相关行政规章、行业标准及企事业单位内部的规范性规定,如有规定,其规定的内容应是重要参考依据,如三星级宾馆,按照行业要求其应配备保安、装备监控等,这就是宾馆的具体义务,如小区管委会,一般也会有向小区居民公示的职责范围的文字性规定,这都可以作为确定场合管理者义务具体内容的参考依据。二是考察其是否盈利及盈利多少②。三是参考习惯,按照一般人的观点认为其所具义务是什么,应该怎样履行等。所以,虽然场合管理者在原则上都负有安全保障之义务,但其义务的内容差别是很大的,需要具体分析对待。

二、违反安全保障义务的责任

讨论这一问题的前提是场合管理者负有责任。一种观点认为构成违约责任。其认为场合管理者与受害人之间存在着某种合同关系,因为场合管理者违反了保障安全的合同义务,造成了受害者人身或财产损失,所以应承担违约责任。(这种观点还认为在双方合同关系尚未成立时受到侵害的,则构成缔约过失责任)。

另一种观点是构成侵权责任,认为场合管理者未尽到适当或合理的关心,使他人受到第三人伤害,属于过失侵权。③

还有一种观点认为,违反约定义务时,构成违约,违反法定的强制性义务时构成侵权,有时还构成违约责任与侵权责任的竞合。这种观点听起来挺有道理,但是何为约定义务,何为法定的强制性义务,其实是很难区分的。在双方存在合同关系的前提下,一方有保障对方生命和财产安全的义务,这一义务经常并未在合同中明确约定,很多人解释此为合同的附随义务,也是合同义务,违反这一义务当然也构成违约;但也有人认为,这一义务只是一般义务,双方即使不存在合同关系,一方也同样负有保障他人生命、财产安全的义务,不履行此义务构成侵权。

笔者认为,违反安全保障义务应承担侵权责任。其一,场合管理者与相对人之间的合同关系并不明确,其保障相对人基本安全的义务,是一种基本的社会保障责任,具有公法性;其二,即使双方存在明确的合同关系,其保障安全之义务一般也未在合同中明确规定,重婚罪只能推断其为合同的附随义务,而实际所谓附随义务也是一种社会道德义务,具有公法性;其三,如果双方有明确的合同,在合同中又明确约定此安全保障义务,那么,这时的安全保障义务就成了合同的主义务,违反主义务当然构成违约,也只有在这时才有可能存在违约与侵权的竞合问题;其四,在司法实践中,对场合管理者适用的归责原则一般为过错责任原则,例如,在教育部制定的《学生伤害事故处理办法》中,学校作为场合管理者必须有过错才承担责任。而如果按合同法理论确定的严格责任原则来追究场合管理者的责任,显然是不合适的。这也从实践的角度证明了,场合管理者的责任性质实质上还是侵权责任。

三、违反安全保障义务的归责原则

这与场合管理者应承担责任的性质密切相关。一般来说,构成侵权时适用过错责任原则,构成违约时适用严格责任原则。笔者认为其为侵权责任,那么对场合管理者的归责原则,也就当然适用过错责任原则。过错责任原则,也称为过失责任原则,是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的归责责任。按过错责任原则,行为人仅在有过错的情况下,才承担民事责任,没有过错,就不承担民事责任。

在对场合管理者适用过错责任原则时,要注意两个问题,一是场合管理者的过错形式表现为过失,而非故意。如系故意,则其就有可能与第三人构成共同侵权(对此,不在本文不作讨论)。过失又具体表现为疏忽之过失与懈怠之过失,按注意标准的不同则可分为重大过失(二级过错)与一般过失(三级过错),构成重大过失有可能要负刑事责任,同时要负赔偿损失及惩戒性民事责任;一般过失原则只承担补救性民事责任。④二是对场合管理者过失认定的问题。笔者认为可适用过失推定原则,所谓过错推定,它仍属于过错责任原则,只是将归责方式客观化了一些,这种原则将民事责任主观要件的举证责以否定的形式分配加害一方(即所谓“举证责任倒置),从而避免了受害人因不能证明对方过错而无法获得赔偿的情形。也就是说,由场合管理者负举证责任,其举证不能则推定其存在过失。因为作为场合管理者,其相对于受害者来说,其处于优势地位,而受害者处于弱势地位,举证客观上存在困难。笔者认为,受害者应对场合管理者之义务内容及损害事实举证;场合管理者应对其义务的履行举证。

四、场合管理者责任与第三人侵权责任的关系

从责任的过程来看,场合管理者的责任与第三人的侵权责任既不是共同侵权,也不是混合过错,而是分别构成侵权,这应在两个不同的法律关系环境下进行分析,否则其责任关系必然造成混乱。实践中,有人认为场合管理者与直接侵权的第三人应该共同承担责任;又有人认为他们应相互承担连带责任等等,笔者认为,这些观点都是错误的。

首先,从直接侵权的第三人与受害者之间的关系分析,这是一个独立的侵权之债,第三人的侵权在主观上可以由故意,亦可以由过失构成。在这一法律关系中,场合管理者的过错(实际也有可能不存在过错)只是其造成损害结果的特定条件,而非原因,原因是第三人的侵权。这里需要解释一下,场合管理者为什么不能与受害者构成共同侵权或混合过错,笔者认为,其一,第三人的过错形式与场合管理者的过错形式不一样,如果第三人的侵权是故意,则明显不能与管理者的过失构成共同侵权;第二,即使第三人的侵权亦为过失,其过失与场合管理者也不在同一个法律关系环境下;其三,关于混合过错,一般是指行为人与受害人双方都有过错的情况下,它属于侵权人与受害人间责任如何分担的问题。

其次,在场合管理者与受害人之间,其客观上是存在某种关系的(当然这种关系并不一定就能构成明确的合同关系),正是由于这种关系的存在,才使场合管理者具有了一定的安全保障之义务。所以,虽然笔者认为场合管理者的责任属侵权责任(而非违约责任),但实际上这种侵权还是有其一定的特点的,特点之一就是其保障对象的特定性——系进入其场合者,而非一般侵权保障对象的普遍性。所以,场合管理者与受害人之间的场合管理法律关系,从其性质上来说也是独立于第三人的直接侵权的。在这一法律关系中,场合管理者有保障受害人安全之基本义务,违反这一义务是造成他人损害的原因,而第三人的直接侵权在这里只是条件。

第三,场合管理者的责任与第三人直接侵权的责任既是相互独立的,同时,从受害者的角度来看,这两个责任又是重合的,直接侵权者的责任是一种补充责任。所谓的直接责任,就是直接造成损害的侵权行为责任,其行为人就是直接责任人,它是侵权补充责任的终局责任人。所谓补充责任,就是违反法定或者约定的安全保障义务的行为所造成损害的责任。其行为人就是补充责任人。⑤受害者不可以同时要求两者承担全部责任。

五、场合管理者责任的承担

一般认为,在违反安全保障义务的侵权行为中,违反安全保障义务的一方承担的侵权责任,就是补充责任。补充责任也是一种请求权的竞合、责任的竞合,是行为人就同一给付对于数个行为人分别单独地发生请求权,因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均归消灭的责任形式。⑥场合管理者的责任由于与第三人的直接侵权责任发生了重合,所以,其在具体承担责任时,应是典型的补充责任。依照法律规定,行为人负有对他人的安全保护义务。这种义务是法定的义务。行为人违反这一法定义务,造成损害,与他人的侵权行为所造成的损害发生巧合,产生责任竞合,负有法定义务的行为人的行为构成补充责任。这是侵权补充责任的最基本类型。据此,笔者认为,在实践中,追究场合管理者责任时,应注意把握好以下几点:一是从受害人的角度来看,其原则上具有选择权。具有选择权的原因在于两个相互独立的侵权法律关系的存在。受害人可以选择直接向侵权人的第三人请求赔偿,如果第三人承担了全部赔偿责任后,作为场合管理者的责任就自然消灭。当然受害人也可以基于与场合管理者之间的法律关系,选择向场合管理者主张权利。二是场合管理者享有追偿权。由于场合管理者的责任性质是补充责任,所以,当其在受害人的请求下,承担了全部或部分赔偿责任之后,就产生了对直接侵权的第三人的追偿权。三是受害人在对直接侵权者请求赔偿的不足部分,有权请求场合管理者承担补充赔偿责任。这样,既有利于鼓励受害人向直接侵权者主张权利,又有利于对受害人权利的充分保护。