倪 云

摘要:诱惑侦查作为应对新型犯罪的有力手段,在我国侦查实践中被广泛的使用,但相应的立法规范却非常缺失,因此,带来一系列的问题。基于法的价值分析,诱惑侦查有确立的必要性,我国应当尽快立法完善诱惑侦查制度。

关键词:诱惑侦查;价值;法治化

中图分类号:DF793.2文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)11—0117—04

所谓诱惑侦查(又称诱饵侦查、侦查陷阱、侦查圈套、警察圈套),泛指针对特定的案件,通过国家侦查人员或其雇佣的人员特意设计某种诱发犯罪的情境或者为实施犯罪提供条件或机会,从而在犯罪的实施过程中抓获犯罪嫌疑人及获取证据的侦查行为。在我国,诱惑侦查作为刑事侦查的一种手段,在侦查实践中被广泛的使用,也带来了一系列的问题。遗憾的是,我国刑事诉讼法和相关的司法解释对此并无明确规定。笔者拟通过对诱惑侦查的理性分析,借鉴它国经验,在肯定可以使用诱惑侦查的前提下,对我国诱惑侦查的法治化略陈己见,以抛砖引玉。

一、我国诱惑侦查的现状与存在的问题

(一)现状

1.实践中在广泛的使用。据广西桂林某城区检察院统计,该院在1998年至1999年6月受理毒品犯罪和假币犯罪两类案件94件130人,其中就有80.85%的案件运用了诱惑侦查手段[1]。1993年至1998年,云南省警方在贩毒案件侦查中使用诱惑侦查措施破获预备贩毒案件548起,缴获毒资8592万元,相当于将4吨多的精制海洛因堵在境外[2]。对于诱惑侦查使用情况更多、更有说服力的实证调查与统计,是一个难度非常大的事情,就笔者过去在公安机关的工作经历而言,在侦查部门内部诱惑侦查是“可做不可说”的事情,同时又缺乏相应的统计要求,但诱惑侦查在实践中被广泛的使用却是一个不争的事实。

2.现行立法规范缺失。我国关于诱惑侦查的法律规定一直是个空白。现行刑事诉讼法对侦查设有专章,有关侦查方面的规定多达47条,占从立案到执行的办案程序规定的近20%,但却没有一条关于诱惑侦查的规定。1998年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》和1999年最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》中对此也是只字未提。唯一与此相关的规范性文件便是1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》,该《细则》虽然对特情的设置、使用及证据采纳等问题作了一些规定,但都比较原则,操作性不强。最高人民法院于2001年1月发出了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》,该通知指出:“运用特情侦破案件,是当前打击毒品犯罪的重要手段,但在审判实践中应当注意的是,有事前在被使用的特情未严格遵守有关规定,在介入侦破案件时,有犯意引诱和数量引诱的情况,犯意引诱是指行为人本人没有实施毒品犯罪的主观意图,而特情引诱和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪,对具有这种情况的被告人应当从轻处罚,无论毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行;另一种情况是数量引诱,行为人本来只是有实施数量较少的毒品犯罪故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准,一般也不应判处死刑立即执行”。

(二)存在的问题

1.诱惑侦查的适用主体泛化。由于诱惑侦查的的特殊性,有权采用诱惑侦查的主体应当是有执法资格的侦查人员。在我国享有侦查权的机关是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱部门、军队保卫部门,除此之外任何单位和个人都不享有侦查权。但在实践中,很多行政执法部门采用诱惑侦查的方式去办理行政违法行为,如交通执法部门派人冒充乘客去抓“野的”的行为;公安派出所民警用诱惑方式去抓妓女或抓嫖客。为此,2004年江苏省公安厅专门制定《关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》,严禁民警以诱导他人实施卖淫、嫖娼等方式查处卖淫嫖娼案件[3]。

2.适用范围无限制。诱惑侦查具有隐秘性、主动性和欺骗性,因此对于其适用范围应该严格限制,但由于立法的缺失,在我国的司法实践当中,侦查机关对于诱惑侦查的适用范围没有明确的限制要求,从危害性质较小的治安案件,到一般的社会危害性不大的普通刑事案件,一直到危害性较强的有组织犯罪均可运用诱惑侦查手段。诱惑侦查毕竟是以欺骗为手段进行的侦查行为,如此广泛的适用,难免使司法道德观念及国家机关形象受到损害,得不偿失,也不符合诉讼程序的经济效益价值——太大的司法资源投入却没有收到很好的社会效益;同时,将诱惑侦查广泛地应用于治安案件或普通刑事案件,必然导致更多的权力滥用和侵害公民私权利的行为发生。

3.适用对象不明确。一方面,对于被诱惑者原本有无犯意,并未严格区分,造成“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查的混用,使侦查机关有诱惑清白之人犯罪之嫌疑,另一方面,未成年人和政治、职务犯罪嫌疑人未被排除在适用对象之外,前者造成的后果是可能强化未成年人的犯罪意识,不利于未成年人的成长与改过自新,后者则更有破坏社会稳定、使人人自危之虑,给社会造成极坏的负面影响。

4.缺乏必要的程序控制和监督。这主要体现在两个方面,首先,对于诱惑侦查没有法定的审批主体,不能形成有效的事前监督机制。当前我国侦查机关虽也有一定的审批程序,但多流于形式,侦查机关负责人作为诱惑侦查的审批主体,不能形成对诱惑侦查的有效制约。其次,缺少对于诱惑侦查过程中和事后的监督和控制。在此情形下,诱惑侦查手段极易因失去制约而被滥用,造成对公民合法权利的侵犯。

5.对违法诱惑侦查行为法律救济不足。首先,对于违法诱惑侦查所获得证据之效力未做明确规定,对违法所获得的言词证据和实物证据并没有严格区分,从而使诱惑侦查所获证据的效力的判定一直由法官自由裁量决定,没有统一的判断标准,且缺少法理上的依据。其次,对于被诱惑者的责任未有明确的规定,其抗辩的权利也无法得到有效法律保障。再次,对于进行违法诱惑侦查行为的侦查机关和侦查人员的责任未做明确规定,权力与责任相分离,从而埋下权力因为缺少制约而可能被滥用的隐患。

二、诱惑侦查的价值分析

现代刑事法律制度的理论认为,对刑事法律制度的评价一般有两项独立的价值标准:一是外在价值或者工具价值,二是内在价值或者固有价值。

(一)诱惑侦查的工具价值

诱惑侦查的工具价值主要体现在:能及时发现犯罪、确定和追捕犯罪嫌疑人;能迅速发现和收集犯罪证据;能有力的揭露犯罪和获取供述。

诱惑侦查下,侦查范围明确,侦控对象明确、特定,侦查活动的展开以侦控对象的活动为转移,侦控对象的活动情况很容易为侦查主体所掌握。通过侦查人员与侦控对象的言行互动,及时了解其犯罪意图和隐蔽的犯罪事实,通过与其他侦查手段如监听、秘密摄像等方式的结合,对现行犯罪的过程进行监控,对犯罪的实施过程同步记载,从而形成直接揭露和证实其犯罪行为的有力证据,对犯罪嫌疑人而言,调动其持有证据、暴露证据,在犯罪事实被当场揭露时直接获得证据。这样的证据,直接证据多,揭露犯罪的手段除了证据之外往往是当场揭露,犯罪嫌疑人难以辩驳和否定,从揭露犯罪到正面审查之间的过程一般较短,很多情况下犯罪嫌疑人还来不及实施完所有犯罪行为,更缺乏对付审讯的充分心理准备,在此条件下对犯罪行为的揭露是事前揭露或事中揭露,对犯罪嫌疑人的心理冲击力极大,揭露犯罪事实极为有力。

(二)诱惑侦查的内在价值

1.诱惑侦查具有社会防卫价值。诱惑侦查的内在价值具体表现于社会防卫价值之中。社会防卫乃是整个刑事诉讼、当然也是刑事侦查的基本目标之一,是法律正义的实现途径。公开侦查遵循的是事后防卫原则,诱惑侦查与其他秘密侦查措施相同,遵循的是事前防卫原则。在诱惑侦查中可以发现侦查对象正在预谋、预备、实施犯罪行为,或者预谋实施新的犯罪行为,如果任其发展则必然会造成或扩大被害以及其他社会利益的损害,即使最终通过刑事诉讼实现了制裁犯罪人的目标,也没有实现防卫社会的整体目标。有鉴于此,诱惑侦查的社会防卫价值体现在制止犯罪、控制侦控对象、消除犯罪条件,以保全社会利益的完整性。对诱惑侦查而言,防卫价值具有显著的独立性,与侦查犯罪不存在直接联系。在诱惑侦查进行过程中,当有充分的理由说明侦控对象正在预谋犯罪、预备实施犯罪和正在实施犯罪、但罪行尚未完成时,诱惑侦查的防卫价值就能独立地表现出来。通过及时揭露侦控对象的犯罪预谋,制止其正在预备或实行中的犯罪,或者控制侦查对象的行为,以避免其很可能实施的犯罪。在这方面,诱惑侦查起到了保护社会利益的作用。

2.诱惑侦查具有侦查效益价值。毒品犯罪、假币犯罪等大量无被害人的犯罪案件,相关人员往往不会主动向侦查机关报案,侦查机关失去了主要的犯罪信息来源。待侦查机关知晓时,往往是已造成了严重的社会损失。同时,此类犯罪往往具有严密的组织性,具有较强的反侦查能力,侦查机关投入大量的侦查资源,也只能发现一两件相关犯罪,要彻底瓦解、消灭整个犯罪集团几乎是不可能的。这样的大投入收获的却是小产出、零产出,显然不会为社会、国家认可。而采用诱惑侦查,投入小,案件的侦破迅速及时,往往是在犯罪预备阶段、进行之初或进行之中就将犯罪嫌疑人抓获,犯罪被消灭。可以这样说,诱惑侦查的使用造成了侦查该类犯罪的这样一个转变:“大损失+大投入=小收益”转变为“小投入+小损失=大收益”。正是诱惑侦查良好的效益价值,在没有法律规定许可的情况下,侦查机关仍钟情于它。

(三)诱惑侦查的负面价值

1.诱惑侦查作为一种快捷有效的侦查手段,有其存在的价值和理由,但也存在严重的负面价值。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪,这是国家行为的基本界限,也是任何公民行为的基本界限。”[4]诱惑侦查可能会诱使他人犯罪,违背司法公正原则,也易导致人们对侦查方法公正性的怀疑。诚然,诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件,实现惩罚犯罪的目的,但目的的神圣性并不能必然导出手段的神圣性及合法性。如果实施过限,则可能使侦查机关突破打击犯罪的底线,有陷人于罪的嫌疑,显然与侦查机关所承担的预防和打击犯罪的职责相悖。

2.可能使司法伦理道德面临信任危机。司法运作应该有它的道德性、道德底线。诱惑侦查的不诚实性背离了现代诉讼的公正价值,有损于司法机关的道德责任,必然会在社会上造成消极影响。司法作为最终的解决手段,所起的作用在一个法治国家是举足轻重的。司法应该具有诚实的品格,这样能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守。如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局,就可能对本国的司法丧失信心,漠视法律的心态与相应行为就当然出现并可能蔓延。司法制度的运作被接纳和认同的前提是,公众深信有司法公正、诚实信用等价值论作为其背后的脊梁。而诱惑侦查向司法制度提出了挑战:司法应自始至终讲究诚实信用原则,还是也可以不讲诚实信用原则?

(四)诱惑侦查的价值选择

笔者认为,在我国,面临刑事犯罪日趋严峻的形势,侦查机关采取诱惑侦查手段,能够提高与犯罪作斗争的能力,在案件侦破中变被动为主动,更好地保护人民的生命财产安全。无疑,我国应当建立诱惑侦查制度。在建立、完善诱惑侦查制度时,应借鉴国外对诱惑侦查手段的使用与规范,构建一种有效的机制,以对我国诱惑侦查进行规范,最大限度的克服其负面价值的影响,既保留这一有效的侦查手段,又能通过规范制约其弊端,保证其在合理及合法的限度内发挥最大的效用。

三、世界主要法治国家对诱惑侦查的规制概述

纵观世界主要法治国家对诱惑侦查的规制,可以说是“大同小异”。

第一,各国都肯定了诱惑侦查作为一种打击、抑制犯罪的特殊手段在一定范围内和一定程度上的合法性和必要性,通过立法对侦查机关使用诱惑侦查手段进行授权,同时,各国都考虑到诱惑侦查的危险性,对诱惑侦查从程序上予以严格控制。

如日本《麻药取缔法》(1948年)第53条23、《鸦片法》(1954年)第45条《枪炮刀剑类所持等取缔法》(1958年)第27条之三,对侦缉麻药、不法鸦片、武器交易时的诱惑侦查的运用,作出了许可规定[5]。德国《刑事诉讼法》第110条a至e项专门对派遣秘密侦查员进行诱惑侦查的条件和程序作了规定[6]。派遣秘密侦查员的实质要件有三,程序也要有三个[7]39-40。

第二,各国在诱惑侦查的适用范围、适用对象及证明标准上不尽相同。

就适用范围,美国采取概括式的立法形式,其案件的适用范围极为广泛,几乎不受限制。德国采取列举式的立法形式,并附加了弹性条款。英国采取排除性的立法形式。而法国、瑞士、葡萄牙等国的立法规定仅在毒品犯罪案件中允许使用诱惑侦查。美国规定,诱惑侦查的适用对象是“足以怀疑”或“有足够理由”相信有犯罪倾向的嫌疑人。德国对此则作出了更为严格的规定,只能针对“有足够的事实根据表明存在重大犯罪行为”的嫌疑人。

第三,各国都在学理界和司法判决中形成了一个认定诱惑侦查是否合法的大体一致的标准。

诱惑侦查手段的运用必须是针对已经存在犯罪意图或犯罪倾向的嫌疑人,政府不能为了侦查、追诉的需要去教唆一个本来没有犯罪意图的人实施犯罪。诱惑侦查行为一旦被滥用而构成违法的法律后果存在差异。英国上诉法院认为关键在于如果没有警察的引诱被告人是否会犯罪,即引诱与犯罪之间是否存在因果关系,如果存在因果关系,法官可以根据《警察与刑事证据法》第78条的规定裁量排除有关证据[7]42-44。日本最高法院在有关诱惑侦查的判例中肯定了机会提供型诱惑侦查的合法性质[7]44。

四、我国诱惑侦查制度的法治化路径

(一)构建诱惑侦查制度应坚持的原则

1.法治原则。诱惑侦查的法治原则是刑事法治原则在诱惑侦查阶段的具体体现,指的是要求适格的侦查机关和侦查人员在实施诱惑侦查过程中应严格遵照法定的条件和程序,并以符合法律规定的方法对法定的对象,在适当范围内正当地实施,以追求客观、合法、有效的侦查结果。法治原则要求诱惑侦查的适用主体、适用程序、适用范围和针对对象必须以法律形式事先作出明确要求和规定。

2.最后原则。该原则的基本含义是:在全部侦查方法系统中,诱惑侦查具有最后的、终极的方法价值,诱惑侦查是整个侦查方法系统中的最末一环,是不得已而采用的可能产生侦查效果的最后方法。因此诱惑侦查的采取,能避免就尽量避免,能用其它侦查手段代替就尽量用其它方法代替。只有针对特定案件,在侦查机关运用了传统的现场勘查、调查取证、搜查鉴定等方法难以奏效的情况下,才不得不采用的最后的侦查手段。最后原则包含两层含义:一是有必须使用诱惑侦查的需要为前提,二是在实际地穷尽其他一切可能的侦查手段而无法继续推进侦查时,才允许采用作为最后手段的诱惑侦查。

(二)我国诱惑侦查的程序规制

根据我国的司法实际情况,由于我国侦查制度自身的缺陷,对侦查权行使缺乏有效的司法控制,对人权保障有所欠缺,因此在刑事诉讼法典中以专章对诱惑侦查的许可界限、适用条件和范围、对象作出明确的规定更加可行,更有利于对该行为的控制和约束。同时在《公安机关办理刑事案件程序规定》等规章中将其启动、审批、实施程序等具体化,规范具体的侦查行为。

1.规制诱惑侦查的启动程序。即要求诱惑侦查的主体、范围、审批要遵循一定的规范和程序。

(1)主体特定。主体即诱惑侦查的计划者和实施者。符合特定的主体程序,才能启动诱惑侦查。诱惑侦查的计划者应当是侦查机关的工作人员,诱惑侦查的实施者应当由侦查人员或其培养的隐蔽力量来担任,除有特殊情况需作特殊规定外,一般公民不能作为诱惑侦查的计划者和实施者。

(2)对象特定。诱惑侦查只能适用于有犯罪嫌疑的人员,包括已经立案的犯罪嫌疑人,以及尚未立案,但存在重大犯罪嫌疑的人员。诱惑侦查的对象必须有合理的根据或迹象表明犯罪嫌疑人已有犯罪倾向并的确在准备实施犯罪或已经实施犯罪、正准备实施新的犯罪。也就是说只有一定可信度的情报和一定的证据证明有犯罪事实存在或者侦查的犯罪嫌疑人有重大犯罪倾向,才能采用诱惑侦查。鉴于未成年人身心、认知皆不健全的特点,未成年人不应成为诱惑侦查的对象。

(3)范围限定。诱惑侦查作为特殊的侦查手段,为确保其合法有效性,必须以立法手段限定其适用范围。一是诱惑侦查只适用于特殊类型的犯罪,这类犯罪具有作案方式隐蔽、无直接被害人、案情较为重大的特点。二是诱惑侦查只适用于采用其它侦查手段难以奏效的情形,对那些案情明晰、容易查证的犯罪案件以及过失犯罪不能使用诱惑侦查。三是采用诱惑侦查可能给第三人造成重大人身伤害的情形应禁止使用。笔者认为,从我国现状看,使用诱惑侦查的范围可以限定为:发生于违法犯罪人之间、无特定受害人的非法交易案件,如毒品交易、假币交易、非法武器交易、行贿受贿等犯罪案件;某些有组织犯罪案件,如黑社会组织、走私犯罪组织、组织偷越国(边)境犯罪组织等的犯罪案件;绑架、敲诈勒索案件;同一犯罪嫌疑人反复实施的抢劫、强奸等犯罪案件。

(4)审批程序严格。诱惑侦查作为一种有争议的侦查措施,必须严格其审批程序。通常情况下应由办案人员就案件提出书面申请,呈清案情,阐明证据,说明必须运用诱惑侦查的理由。由侦查人员的主管部门和法制部门初步审核许可后,报请县级以上的公安机关负责人批准,最后书面呈请县级以上同级人民检察院审查批准,检察院在收到申请后3日内作出决定。情况紧急的,侦查机关可以先行工作,然后提请检察院批准。3日内未得到批准的,必须取消诱惑侦查。

2.建立完整的证据排除规则。通过对以违法诱惑侦查所取得的证据的排除来促使侦查人员遵循合法诉讼原则办案,从而达到规制诱惑侦查的目的。判断诱惑侦查是否合法,笔者认为可以借鉴美国、日本的“陷阱之法理”的“合法诉讼之抗辩”精神,即法院在审判案件中判断诱惑侦查是否合法,可依下列界限掌握:

(1)审查被告人在此案发生前是否已实施同类犯罪行为,或虽无同类犯罪行为,但已有实施该犯罪行为的倾向或犯意。如果是,则侦查人员针对其实施的诱惑侦查不属违法。

(2)判明被告人犯罪意图是从被告人头脑中自发产生,还是由侦查人员强行植入或诱发产生,即如果被告人事先已有犯意或准备,只要侦查人员提供了有利于犯罪行为实施的机会,被告人即立刻实施犯罪行为的,则该诱惑侦查不属违法。如果被告人的犯罪行为是在侦查人员的再三劝说、诱惑下实施的,则可认定该诱惑侦查行为本身引起一个假定没有犯罪心理倾向的人去实施犯罪,据此,可以认定被告人的犯罪意图是因侦查人员的诱惑而产生,则该诱惑侦查属违法。

(3)审查侦查人员的诱惑行为本身是积极行为还是消极行为。如果侦查人员的行为是积极行为,即该行为本身具有引诱或鼓励犯罪的性质,比如在被告人本无资金、设备、原材料的情况下,积极为被告人提供资金、设备、原材料等,为被告人创造实施犯罪的一切条件,则该诱惑侦查实属以起诉被告人为目的,不符合刑事诉讼合法、正义的原则,属违法侦查。反之,如果侦查人员仅仅以消极的方式为被告人提供了一种犯罪的机会,而被告人一遇此机会便以自已的能力实施犯罪,则该诱惑侦查为合法侦查。

3.确立违法侦查的法律责任。权力的运作一旦失去控制,便成为一种专横之恶,正如孟德斯鸠所言:“任何权力都有被滥用的可能,这是万古不变的一条经验。”规制诱惑侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关执法犯法,事后又无人承担责任,显然与侦查的法治原则格格不入。对于非法诱惑侦查中诱惑者的责任,各国规定不一。笔者认为,在我国,应当对犯意诱发型诱惑侦查的诱惑者追究责任。尚未造成严重后果的,可给予行政纪律处分;如果致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,则以滥用职权罪或其他相关犯罪追究刑事责任。

诱惑侦查的运用在现代法治社会面临着很大的挑战,不当地使用会严重侵犯公民的基本人权,危及正常的社会生活;运用得当则是打击某种特定犯罪的有效手段。基于我国目前贩毒、走私、伪造货币、贩卖枪支等犯罪斗争的严峻形势,综合分析刑事诉讼价值理念和目标追求,我们应理性承认诱惑侦查的的合理性,也要认识到其不当使用会引发的巨大危害,对诱惑侦查进行严格的立法规制,在实践中有限度地加以合理运用,最终实现在自由与安全之间的相对均衡。

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[7]孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社,2000.

Consideration on the law in luring spying in our country

NI Yun

(Law department,Yibin law college,Yibin 644007)

Abstract:As for the new guilty measurement,the luring spying is widely used in the spying practice in our country,but it is short of the relevant law,so it brought a series of problem.Based on the analysis of the value of law ,it is necessary to establish the luring spying and we should perfect the luring spying system in law as soon as possible.

KeyWords: luring spying;value;law

(责任编辑/石银)