薛 冰

摘要:民族习惯法体现了一个民族长期的历史文化积淀,与这个民族所处的地理环境、经济文化和宗教信仰密切相关,与它所蕴含的民族伦理道德也是相通的。国家法注重统一性而难以关照到特殊性而习惯法在一定程度上能够弥补国家法不足的特点决定了对习惯法不能一概予以消除,而应当寻求二者之间的互补与合作。在当前推进依法治国和建设和谐社会的进程中,有必要对少数民族习惯法予以足够的重视与关注。

关键词:民族习惯法;国家法;冲突与融合

中图分类号:D911文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)30-0080-03

我国是统一的多民族国家,统一的主权要求国家法制统一,但我国的多民族性也决定了国家法在民族地区地统一实施必然与少数民族地区特有的民族习惯法发生诸多碰撞。从理论和实践来看,这一现象的产生从国家法和民族习惯法来说都有其深刻原因,国家法制统一和民族习惯的存在与适用都有合理性与必要性。少数民族习惯法作为内化于少数民族内心深处“自发自生的规则”,在建设和谐社会中的地位与作用不可轻视。少数民族习惯法作为我国少数民族维护社会秩序,解决矛盾和冲突的民间规则,具有深厚的历史传承、文化根系和生存土壤。合理利用少数民族习惯法解决社会矛盾和纠纷,更易为少数民族群众理解和认同,有利于坚持民族区域自治制度建立和谐社会。同时也可以节约司法成本,提高法律效率,为完善立法与和谐司法提供可借鉴的本土资源。本文从国家法与少数民族习惯法的冲突与融合以及少数民族习惯法存在的必要性进行论述,希望能对我国相关方面的研究有所裨益。

一、国家法与民族习惯法的界定

(一)习惯与习惯法

习惯是人们在生产劳动过程中渐渐形成的共同的行为模式或标准,这种由很多人在实践中共履行的规范,对法律产生了直接和重要的影响,无论在那个民族的法律体系里,习惯是“不仅最古老而且是最普遍的法律渊源”。对习惯法的界定没有达成一致,本文所指的习惯法是特指这样的一套地方性规范,它是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成的;它的用处是来分配乡民之间的权利、义务,并且调查和解决他们中间的利益冲突,然后主要在一套成员关系网中被予以实施。这种习惯经历了由偶然到必然,由局部到全局,由经验到理性的概括和上升,在经过自发到自觉的总结金和积累,特别是发展成为习惯法之后,它已成为调控原始社会人与自然、人与人、人与社会关系的一般的普遍的行为规定,历史地发挥了类似法律的功能作用。但是同时必须指出的是,并非乡民任何的习俗与惯行都可以被视为法,只有和法一样具有分配权利、义务功能有关的习惯才可以被纳入习惯法的范畴,这里所讨论的习惯法就是在这一方面和普通习惯有着重大的差别。普通习惯是行为的模式化、生活的常规化、习惯规则特别是关系彼此冲突之利益的调整,关系权利与义务的分配,普通的习惯很少表现为能够解决利益之间的冲突与调和,单纯的道德问题也基本不可能出现“自力救济”一类的反应;习惯法则不同,它总是涉及一些彼此对应或对立的关系,并且常常以利益冲突的形式表现出来,进一步可以说,习惯法由此种冲突产生,也正是因为这个缘故,习惯法比普通习惯具有确定性和操作性,更适于裁判,就像说,习惯法“因为其更具客观性的陈述和规定了用于裁判的尺度而有别于单纯的习惯。”

(二)国家法与民族习惯法

目前对国家法和习惯法的界定不一致,大多数人认为国家法即是目前法理学界对法所做出的一般定义,即法是由国家制定或认可并有国家强制力保证实施的,反映着统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统,这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的,它通过规定人们在相互关系中的权利和义务,确认保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。国家法的概念主要是侧重于由国家制定和认可由国家强制力保证实施的成文法规范系统。对于习惯法,理论上通常将它和成文法并称,称作为:“习惯—习惯法—成文法:演进阶段其中的一个环节,意指被国家认可的习惯,它是法律的“史前阶段”。这里习惯与习惯法是有严格区别的,在于“国家”是否作为一个主体介入。无论是习惯还是习惯法都是不成文的,非制定的,并且和国家主体在形式上脱钩。梁治平先生曾谈到,习惯法的权威和效力,并不是由国家授权而取得。它们所行使的裁判权是其自己的创造,而并非出自某种更高权威的授权。笔者认为梁治平先生对于习惯法的定义是很值得借鉴的, 他认为“习惯法是这样一套地方性规范,它是乡民在长期的生活与劳作过程中逐步形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,并调查和解决他们之间的利益冲突,其主要在一套关系网中被予以实施。”本文讨论的内容偏重于制度性,而并非法条,故把习惯法界定为一套和制定法对应,非由国家直接参与的,但能够对民间纠纷起实质性的评价作用,并对违反者施以强制性行为的成文或不成文的规范。

二、国家法与民族习惯法的冲突及原因

(一)国家法与民族习惯法的冲突

习惯法在思维方式、价值追求等诸方面与国家的制定法有着明显的不同,国家的制定法具有普遍性、强制性和统一性的特点。在一个复杂的多元社会里,国家法不是万能的,仅有国家法还不是够的,“即使在当代最发达的国家里,国家法也不是唯一的法律,在其所谓的正式法律之外还同时存在着大量的非正式法律”。国家法与习惯法的冲突和矛盾在多元化的大社会中是无法避免的。现阶段我国的国家法和习惯法的矛盾主要表现为:一是国家法同刑事习惯法的冲突,例如在部分的藏族地区至今奉行着“赔命价”和“赔血价”的习惯法,这样的做法是国家刑事法律规定相违背的,也与现代的法律精神不符,但是由于这种习惯法和宗教信仰紧密联系,因而在当地的藏民看来却是有效力的,甚至它的效力高于国家法。二是国家法同婚姻习惯法的冲突。很多少数民族地区至今存在着早婚、一夫多妻、一妻多夫和抢婚等现象,并且结婚离婚不履行国家法手续等做法。三是国家法同调解处理审理习惯法的冲突。一般习惯法在案件的调处审理方面,效力局限在有限的领域内,其程序不如国家法规定的复杂、周密、严格。案件发生后,部分当事人往往首先请求按习惯法规定解决,更有些人只认习惯法而不认国家法的处理和审理结果。四是习惯法中的“以罚代刑”和重“调解”是它很大的特点。这些都与国家法的规定冲突很大。在这样一个多民族的国家内里,民族习惯法与国家法存在冲突是在所能免的。国家法与民族习惯法的冲突形成的原因也是多方面的。

(二)冲突原因分析

国家法同习惯法之所以存在这样多的冲突,分析其中原因主要有以下几点:第一,国家法的统一性、普遍性、强制性是其固有的特征,但是习惯法是地方性知识的结果,相对于全国具有地方性、多样性等特征。所以当国家法同当地民俗发生偏差时,政府往往会使用强力进行“普法”,遇有不从者,则冠之以“刁民”、“蛮夷”等名而祛除之。国家法与少数民族习惯法就产生了剧烈的冲突。尽管伦理秩序的平衡和地方官吏从中的协调可以尽量地降低这种碰撞,但由于两种法发生机制和运行机制的不同,使得这种碰撞不可能完全消失。按照一般的理解,国家法有国家权力做后盾,其强制性应远大于习惯法,可事实是,习惯法是占了上风,因为它影响到国家法在少数民族聚集地立法以及国家法的实施情况。第二,民族习惯法是少数民族在长期的生产生活中形成的,在人们心中的地位的根深蒂固的,而国家法的摧行则是依国家强制力摧行的,所以二者的冲突与矛盾是不可能避免的。第三,国家法在当地广大乡土社会中遭受到“冷遇”还在于其本身所固有的缺陷即国家法与当地民情脱节和国家法缺少人文关怀。而习惯法则恰恰在一定群体、区域、部落或民族中具有普遍适用性与持续性;习惯法在司法领域强调人情事理和重视调解,更容易被人们所接受。