论诉讼担当_参考网

论诉讼担当

2009-05-24相庆梅

中小企业管理与科技·上旬刊 2009年4期

相庆梅

摘要：诉讼担当理论主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。第三人替代诉讼标的之权利义务的主体（或者与权利义务主体同时）持有当事人适格，并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形，就被称为第三人的诉讼担当。根据管理权获得的不同情况，第三人诉讼担当可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。所谓法定诉讼担当就是按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当；其当事人适格的基础可以理解为：基于法律授权而获得管理权，并具备当事人适格。所谓任意诉讼担当就是基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当；其当事人适格的理论基础可以理解为：基于当事人授予管理权或者是诉讼遂行权，而具备当事人适格。下面，就对这两种类型的诉讼担当分别论述。

关键词：诉讼担当

1 法定的诉讼担当

1.1 为了当事人利益的诉讼担当

法定诉讼担当的第一种情形是为了担当人利益的诉讼担当。所谓的为了担当人利益的法定诉讼担当是指，基于第三人自己的利益或自己代表方的利益而将权利义务的管理处分权授予第三人；第三人基于这一管理处分权即获得当事人适格，有权进行诉讼担当的情形。其最常见的形式包括以下两种。

1.1.1 债权人代位诉讼

代位债权人这种诉讼担当的形式在许多国家都有规定。我国合同法第七十三条也规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

尽管担当人是为了自己利益而进行诉讼担当，但需要注意的是，我们不能将其理解为是因为和争议诉讼标的有直接的权利义务关系而获得当事人适格，即固有的当事人适格，而应从管理处分权的角度来加以理解。只不过这种管理处分权的获得与代位人在代位诉讼中的法定权益有直接关系。具体说，代位人的这种法定权益体现为：债权人如果向次债务人提起诉讼，则债权人就可以避免因债务人怠于行事债权所带来的损害。这种损害的避免，一旦为法律所明确规定就成为法定权益。债权人正是因为这种法定权益而获得了对案件诉讼标的的管理处分权，从而成为对该纠纷有诉讼实施权的正当当事人，也即为了自己利益而对诉讼标的的权利义务享有管理处分权的诉讼担当。

1.1.2 股东派生诉讼

股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、董事和管理人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，也称股东代表诉讼。这一诉讼形态首创于英国判例，属衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才。之后，普通法系各国纷纷仿效，尤以美国的相关制度最为发达。大陆法系各国受此影响，也逐步建立起类似制度。

在我国，股东派生诉讼是在2005年10月27日通过的公司法修订案中刚刚得到确定的制度。

1.2 职务上的诉讼担当

法定诉讼担当的第二种情形是为职务上的诉讼担当，主要表现为为了权利义务归属主体的利益所进行的诉讼担当。具体说，当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的一般地应当对归属主体负有保护职责之人进行诉讼担当的情形就是所谓的为了权利义务归属主体利益的诉讼担当。在我国法律制度中，明确加以规定的主要有以下几种。

1.2.1 破产清算人。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第47条规定，人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。第五十条规定，清算组的主要职责之一是代表破产企业参加诉讼和仲裁活动。对于破产清算人究竟属于为自己所代表的人的利益而进行的诉讼担当，还是为了权利义务归属主体利益而进行的诉讼担当，在学术界有不同的观点。但是，就其与破产人的关系而言，将破产财产管理人作为职务上的当事人，即为了权利义务归属主体的利益所进行的诉讼担当来理解是比较合适的。这是因为，在清算期间，破产人原有的主体资格已被依法取消，从而无法进行诉讼；此时，将清算人的担当行为理解为是为了担当人利益的诉讼担当显然更具有合理性。

1.2.2 遗嘱执行人

遗嘱执行人在我国继承法中未加以规定。但在民法典草案中却有关于遗嘱执行人的规定。该草案规定，遗嘱执行人的职责之一是“诉讼代理”。依据这一规定，似乎可以认为遗嘱执行人应为继承人的法定代理人。对此，笔者认为，从诉讼法有关诉讼担当的理论分析，将其理解为是继承人的法定代理人并非很妥当。遗嘱执行人职责内容之一就是“清理遗产和管理遗产”，而在执行上述事务中，遗嘱执行人和继承人经常可能处于一种紧张关系中。另外，遗嘱执行人在“排除各种遗嘱执行的妨碍”时，将其理解为继承人的诉讼代理人就更显牵强。当然，在理论界，也有认为遗嘱执行人是被继承人（死者）法定代理人的观点。对此，笔者也持否定意见，因为如认为遗嘱执行人是被继承人的法定代理人，则意味着被继承人是当事人，而这显然与当事人能力理论发生冲突，因为死者是不可能具备当事人能力的。

为此，遗嘱执行人无论是作为继承人还是被继承人的法定代理人的观点的都是不妥当的。我国在民法典制定时，应充分考虑上述问题。在笔者看来，将遗嘱执行人的地位确定为诉讼担当人，即代表所有与遗嘱执行有利害关系之人的利益而以自己名义进行诉讼的职务上的当事人是更为妥当的选择。

1.2.3 遗产管理人

我国现有继承法虽然简单地规定了遗产管理制度，但并未对遗产管理人加以规定。所以在我国，遗产管理人不属于法定诉讼担当的情况。但是，民法学界一直也未停止过对遗产管理制度的探讨，在民法典草案中也有关于遗产管理人的相关规定。

不过，即使在已经规定有遗产管理人的国家，对遗产管理人的诉讼地位，也存在争议，即对其地位究竟是继承人的法定代理人还是诉讼担当人存在争议。主张诉讼担当的观点为主说。其依据在于，如果为代理人，则代理人应对其委托人承担完全的忠实义务，即只能为被代理人的利益进行活动。显然，对于遗产管理人而言，他不仅负有保护继承人权利的职责，也对继承人侵犯遗产的行为有监督职责，因而并不具备只为继承人利益进行活动的本质，并非继承人的法定代理人。

在笔者看来，当代理人不仅仅是为了财产归属主体的特定个人利益而进行管理的场合，就无法将其认为是继承人的法定代理人，而应将其理解为是为了所有与遗产有利害关系之人的利益而以自己名义进行的诉讼担当。

2 任意的诉讼担当

所谓任意的诉讼担当，是指本非权利主体的第三人，以当事人地位，就该权利之纷争求为解决，而就该诉讼标的之法律关系有当事人适格，且其所受判决之效力及於原来之权利主体。与法定诉讼担当相比，任意的诉讼担当无法律明文规定，而是以原来权利主体与诉讼担当者之间特定的关系为媒介而产生的诉讼担当形式。这种特定关系通常为原来之权利主体将管理权授与担当人。这种授予有可能是实体管理权，包括诉讼实施权的全面授予，也可能是仅仅授予诉讼实施权。

2.1 任意诉讼担当许可应考虑的因素。

对于任意诉讼担当是否应当加以承认以及究竟应该在多大范围内予以许可，各国学术界都有不同的理解。显然，从诉讼法上的观点看，任意诉讼担当能够扩充当事人适格概念或制度，藉此给予（公民）某程度的起诉上便利，俾纷争当事人得能实现宪法上的基本权，并让社会大众有平等使用诉讼制度、实质使用法院的机会。但是，由于任意诉讼担当的特点，如若无条件允许第三人为任意的诉讼担当者，则必然会导致非律师将以实质的诉讼代理人从事诉讼活动，有害当事人之利益，且妨碍司法制度之健全运作。

2.1.1 从司法制度运作的角度的考虑。首先就包括该国的诉讼价值观是欲形成更方便民众诉讼的制度还是实行压制诉讼的制度，一般说，如果是秉承方便民众进行诉讼，使之能通过司法程序保护自己的权利的思想，则对任意的诉讼担当应可持相对宽松的态度；而显然，几乎各个国家的诉讼制度都是以方便民众诉讼为宗旨的，这从近来各国司法改革的潮流和趋势即可见一斑。但需要注意的是，方便民众诉讼，并不代表鼓励民众滥讼，从而将那些可能于诉讼之外得以解决的纠纷都引入诉讼中，这将给司法的有效运作带来不利的影响。

2.1.2 在具体运用的方面，还要考虑实行怎样的诉讼代理制度，以及是否实行了律师强制代理等。基于此种平衡理念，从具体操作的角度观之，各国其实要综合考虑其相关司法制度，来决定在怎样的范围内允许任意诉讼担当。一般认为，如果实行广泛的多类型的诉讼代理制度，在这种体现出很强的方便民众诉讼倾向的做法下，如果对诉讼担当持全然否决的态度，从理论上而言，其实多少体现出逻辑上的不一致性。其做法无疑等于明知结局相同，却偏偏只允许你采取这种方式，而不能采取另外方式（且这种方式并不构成对第一种方式的规避），颇有些损人不利己的味道。我们看到，目前我国加强了对黑律师的监管；但笔者以为，如果继续实行当前广泛承认各种诉讼代理的做法，黑律师监管的力度是很难尽如人意的。因此说，允许广泛的诉讼代理制度和认可广泛的任意诉讼担当实质是具有结果上的契合性的。

如果不是实行诉讼代理的广泛化，而是规定律师代理主义，即要么是本人诉讼；而在有代理人的场合，则必须由律师代理。在此种情况下，一般不会实行如上述广泛允许任意诉讼担当的制度。其理由在于，如果实行广泛的任意诉讼担当，就必然造成本人诉讼增加，以致出现一个合法的制度，使得权利主体可以利用这个制度来顺利地规避律师代理主义。使得律师代理主义所追求的价值或功能落空，甚至成为被合法规避的摆设条款。当然，在作这种取舍时，一个潜在的背后的因素还要考虑国家对本人诉讼和律师代理主义之间关系的判断，即对哪种方式的扩张趋势持肯定或否定态度。主张要扩大律师代理原则的，可能就会对任意诉讼担当持相对严格的态度；而主张要扩大本人诉讼者，则会对任意诉讼担当许可持宽松些的态度。

相反，如果是实行律师的强制代理，如大陆法的德国，则可能的情况是，由于“纵令承认任意的诉讼担当，固不发生非律师活动之遽增”，为此，“大胆主张应广泛、无条件的允许任意的诉讼担当”的理论就更容易获得基础。事实上，在德国，就曾经广泛地承认任意诉讼担当，并主张只要有原来权利人之授权即足；及至“罗森贝克(Rosenberg)之教科书第九版为止，遵从此说且影响学界”；但是，自“但朱瓦夫(Schwab)之第十版起，大幅修改此说，加入了其他允许任意诉讼担当的要件”。而所以对任意诉讼担当加以限制的理由是，在这种情形下，会发生“原来之权利人变成第三人，恐须以证人之立场作证，” 等问题。

2.1.3 在考虑是否许可或者在多大范围内许可任意地诉讼担当时，不得不考虑地另外一个因素是，担当人能在多大程度上代表被担当人实现诉讼目的。原则上，第三方为他人诉讼时，法院在不能确信其是否可以为权利人利益进行作有效地辩护，常常也会成为不允许任意诉讼担当的理由。这是当事人适格制度本身所固有的使纠纷主体权益得到保障之价值的内在要求。因为从根本意义上而言，当事人适格是考虑在“何人之间进行诉讼才能有效解决纠纷”之概念。当然，我们从司法程序所具有的实现公正机能，也可以对此获得基本的理解。笔者认为，结合本国现有相关司法、律师制度考量是否应当以及在多大范围内应当允许担当人为他人进行诉讼不过是确立规则的背景基础。周密分析担当人对于诉讼标的关系的了解程度，以判断其是否能够“达到等于或超过权利关系主体对于该权利关系了解”的程度，从而能够实现权利主体本人利益，并使纠纷得到有效解决才应成为我们对任意诉讼担当采取何态度的必要条件。

而在仅仅授予诉讼实施权的场合，由于没有实体管理权的授予，很难认为担当人能够“达到等于或超过权利主体对于该权利关系的了解”之程度，因此，对于这种类型的诉讼担当，应持谨慎判断的程度。不过，这并非表明此种情形的诉讼担当绝无加以许可的可能。事实上，在特定情形下，也不能排除某些担当人具备这些条件。而所以代表人能获得诉讼实施权，其实也可理解为因为代表人于被代表人有共同的利益，处于相同的法律关系下，自然也能够达成对实体关系的深入了解。因此，在上述情形下，基于担当人和被担当人之间特殊关系（这种关系多是因为争议的法律关系与被担当人的固有利益有关）所形成的担当人对诉讼标的了解的程度，应可成为我们允许任意诉讼担当的基本基础。

正是在综合考虑上述三个因素的基础上，我们看到，在德国主张广泛的任意诉讼担当许可后，又加入了新的要件，“即就诉讼之遂行须有固有之法律上利益”。而在日本，则是将平衡之重点放在了律师代理主义不应受到规避的问题上。即如果允许广泛的任意诉讼担当必然造成对律师代理主义的规避；不过，就目前来看，虽然日本原则上实现律师代理主义，但日本民事诉讼最显著的特征就是律师代理的程度较低，第一审允许当事人本人诉讼自不待言，连最高审级也不要求当事人必须聘请律师。”而主张恢复当事人本人主体性的诉讼法学的第三波理论更主张把本人诉讼作为诉讼或辩论过程的原型。也许目前还不能清楚的判断日本的诉讼代理制度会朝什么方向发展，但似乎也不能看出观念上有扩大律师代理主义适用范围的趋势。也许正是为此，在日本学术界都赞同在不造成对律师代理主义规避的前提下，主张适当扩大任意诉讼担当的观点还是占据了上风，受到多数学者的认同，几乎成为当下的通说。因此说，日本的任意诉讼担当究竟在何范围内获得许可的各种学说，还将在斟酌律师代理原则不应受到规避，以及应如何对待本人诉讼和律师代理主义关系这一原则下继续展开和推进。

2.2 应予以认可的任意诉讼担当情形

目前，在我国，除了诉讼代表人制度可认为是任意诉讼担当的许可外，尚没有其他类型的任意诉讼担当的许可。在衡量上述三个因素的基础上，笔者以为，由于我国实行广泛的诉讼代理制度，加之也未实行律师强制代理，所有这些都是有利于或客观必然导致应扩大任意诉讼担当许可的因素。不过，鉴于对权利主体利益的保护和实现司法公正，基于担当人应“达到等于或超过权利主体对于该权利关系的了解”之要求，也不能如早期德国那样实行仅以权利主体授权为依据而承认广泛诉讼担当的做法。但从现有的立法和司法实践看，下面几种类型是可以加以考虑的。

2.2.1 合伙企业执行人的诉讼担当许可

我国合伙企业法规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。这显然应属于全括性授予管理权的情形，而基于合伙企业的运作规则，合伙事务执行人显然也是现实且密切地参与到对合伙企业或财产的管理中。在此情形下，承认合伙执行人以自己名义进行诉讼，从方便权利人实现实体权益的角度，都不失为一个合理的选择。为此，对现有司法解释规定全体合伙人必须一同参加诉讼，成为共同诉讼当事人的做法，就有必要加以改进。

2.2.2 租赁房屋管理人的诉讼担当许可

房屋租赁在生活中极为常见，传统意义上的出租人一般为房屋所有人，但随着社会生活的发展，代替他人经营管理房屋租赁或出于各种关系帮助他人代管房屋的代管人已比较常见。例如，北京市房屋租赁管理办法（草案）第七条就规定，房屋出租人是指下列单位和个人：①拥有房屋所有权的自然人、法人或者其他组织；②被授权经营管理房屋的法人或者其他组织；③依法代管房屋的代管人。而许多城市的房屋租赁管理办法也将出租人规定为包含房屋所有权人和代管人。可见，在我国社会生活中，为他人代管房屋的机构和个人已非常常见，在因为代管房屋发生纠纷，应许可代管人作为任意诉讼担当的担当人参加诉讼，它本质就属于权利人将管理权全括性授予他人的情形，且房屋代管人一般对房屋的状况和租赁情况的了解和认知程度也能够使其胜任遂行诉讼之资格，符合任意诉讼担当许可的要求。

2.2.3 房屋转让人的诉讼担当许可

在房屋转让情形后，经常会出现原来非法占有房屋的人若拒绝交出房屋的情形。如果受让房屋者将诉讼实施权授予房屋转让方，基于房屋转让人与房屋原有的关系，应可许可房屋转让人对该非法占有人提起诉讼，这样也能够达到成分保障权利人的目的。

2.2.4 债权转让的诉讼担当许可

债权转让是我国民法通则和合同法所确定的制度。合同法79条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。但在司法实践中，常常会出现受让债权人于债务之间就债权发生诉讼的问题。在此情形下，如果受让人将其诉讼实施权授予债权转让人，无论从有利于纠纷解决和方便诉讼的角度都是值得肯定的。因此，应可许可转让人为该任意诉讼担当。

以上四种民事行为在我国社会生活中比较常见，且都在相关民事法律和规章予以规定。在因上述情形发生争议或诉讼的时候，诉讼法上若允许该种任意诉讼担当，则必然会发挥更有力促进国民提起诉讼，行使诉权之作用。当然，随着社会生活的不断发展，对于新出现的社会关系及其引起的纠纷，诉讼法应在综合考虑上述因素的基础上，提供方便和可供国民有效运用之当事人适格制度。

参考文献：

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[10]王甲乙等.《当事人适格之扩张与界限》.《民事诉讼法研讨》（六）.三民书局1997年版.第34页.

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