宋桂玲

基本案情

2007年6月份，犯罪嫌疑人徐某向其朋友刘某借用了一辆皮卡车，在开了一段时间后。因其开办的厂子出了几次事急需用钱周转，便产生了将车卖掉救急用的想法。于是在2007年10月2日，徐某开车来到一旧车交易市场，说要将车卖掉，并将车的有关手续给管理人员验看，并称这车是顶账来的，车主可以随时过来办理过户手续。后将车以16000元的价格卖掉。期间，其朋友多次向其催要，徐某以各种借口推托，拒不还车。经鉴定，该车价值2万元，

分歧意见

对徐某的行为如何定性，存在以下三种不同意见：

第一种意见认为：徐某的行为不构成犯罪。徐某的行为属于民事侵权的行为，是擅自处分了其无权处分的财产，是无效的民事行为，根据《合同法》的有关规定，承担民事责任，不构成犯罪。

第二种意见认为：徐某的行为构成侵占罪。本案中，徐某通过借用关系。从而取得了该辆车的合法使用权和保管权，后因其个人经济方面的原因，擅自将车卖掉，并隐瞒事实真相，在车主多次催要时，并以种种借口推托，此时其非法占有的主观恶意已表现的非常明确，根据《中华人民共和国刑法》第270条之规定，将代为保管的财物非法占为己有的数额较大的，构成侵占罪。徐某的行为符合本罪的特点，应定侵占罪。本条罪告诉才处理。

第三种意见认为：徐某的行为构成诈骗罪。徐某以借用为名，后产生了非法占有的主观故意，未经所有人许可，将其所借车辆卖掉，且在卖车的过程采取了欺骗之手段，对车主存在侵占的故意，对旧车交易市场存在诈骗故意，属于牵连犯，择一重罪处罚，因此，徐某的行为构成诈骗罪。

评析意见

笔者同意第二种意见：徐某的行为构成侵占罪。理由如下：

第一，徐某的行为不能认为一般的民事侵权行为。实践中侵占代为保管他人财物的现象并不少见。本案中徐某就是通过借用关系取得了该车的合法保管权，后又擅自处分，车主多次催要，拒不归还，数额较大，与一般的民事纠纷，经济纠纷中的侵权行为有所不同，其行为是一种严重的侵犯民事所有权的行为，具有社会危害性。

第二，徐某的行为不能认定为诈骗罪。诈骗罪，是以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪本质特征是“骗”。本案中，徐某虽虚构了车是顶账而来的事实，但主观目的是为了将车卖掉，而不是想通过此手段非法占有被害人旧车交易市场的财产。旧车交易市场与徐某通过等价交换。取得了该辆车的合法使用权，虽来过户但一直使用，从客观方面看，被害人旧车交易市场没有受到刑法意义上的财产损害。因此，本案不构成诈骗罪。

第三，徐某的行为应认定为侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的一个显著特点就是行为人先以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归已有，拒不退还。

由以上可以看出，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”，或“他人的遗忘物、埋藏物”。“代为保管”的范围既包括受他人委托，代为收藏、管理的财物，如寄存、委托暂时照看，又包括依照某种契约如借用、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。本案中徐某就是通过借用关系取得了该车的合法使用权和保管权，因此，该涉案车可以作为本案的犯罪对象。

客观方面表现为代为保管的他人财物非法转为已有，拒不退还的行为。本案中徐某把借来的财物当成自己的财物，并谎称车是顶帐而来的事实，以所有人自居，擅自加以处分，应认定为非法占为已有。在财物所有人车主刘某明确提出交还主张时，徐某以各种理由推托，事实上徐某已擅自处分了该涉案车，致使无法实际交还，应认定为拒不退还。通过徐某的客观行为，可以看出其主观上具有非法占有的故意。因此，徐某的行为符合侵占罪的构成要件。

综上所述，徐某的行为构成侵占最，应当以侵占罪的相关规定对其定罪量刑。