董彦斌

九十年来，关于“五四”的叙述与讨论多得不能胜数，但鲜少论及五四里的法律问题，或者将“五四”视为一个法律事件。

倒是一九一九年九月，由蔡晓舟与杨亮功编辑的我国第一部“五四”运动史料《五四》一书，在区区十万字的篇幅里，收入数篇当时的报章研讨“五四”法律问题的文章，并单辟一节：“关于法律问题之舆论”。可见，在当时，不论是报章文章的撰写者，还是《五四》的编撰者，“五四”的法律问题都得到了一定的关注。

讨论涉及到两个方面：其一为集会自由的行使，即与此关联的宪法条款是当时的《中华民国约法》第五条第四款：“人民于法律范围内，有言论、著作、刊行，及集会、结社之自由。”其二为《五四》所说的“赵家楼之武剧”，纯以法律论，这至少抵触了《中华民国约法》第五条第二款：“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索。”

在《五四》里，“赵家楼之武剧”惊心动魄，“当时群情激愤之际，将其门旁之窗打破……群遂蠢拥而进”。“曹汝霖以造孽卖国之钱购来种种穷奢极欲之器皿，莫不归于毁坏，其有不能毁坏者，则沉于园内池水中。”……“正纷乱间，忽宅中火起，众始夺门而出。”但在《五四》编撰时，“曹宅起火之缘因不明”，有群众泄愤、曹氏眷属放火欲惊散众人、群众误损电灯、曹宅仆人趁乱窃物而放火灭迹四说。后来的出版物当然揭开了这个谜团，一般认为就是与罗章龙等数人最早闯入赵家楼的匡互生。罗章龙的回忆录《椿园载记》还指出去赵家楼亦非偶然，而早有规划。对此一事件，罗章龙数十年后自未从法律的视角来看，而说：“‘痛打章宗祥、火烧赵家楼的行动毕竟在社会上产生了效果，卖国贼的气焰低落下去了，反动政府也着了慌。”

“赵家楼之武剧”后，学生纷纷归去，《五四》说“落后之三十二人被军警捕去”。那么，如何看待学生的行动与这三十二名同学的被捕呢？《五四》里的“关于法律问题之舆论”对此做了分析，尤其是梁漱溟、蓝公武和康有为的文章，三种视角，耐人琢磨。

梁漱溟的表达很是清楚，我这里也就照录，他说：“我算是北京大学的一个人，这一次被捕学生中间，也有我的熟友。”但他的主张是：“我的意思很平常，我愿学生事件付法庭办理。”他说：“在道理上讲，打伤人是现行犯，是无可讳的。纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立前，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。纵然是国民公众的举动，也不能横行，不管不顾。绝不能说我们所做的都对，就犯法也可以……在事实上讲，试问这几年，那一件不是借着‘国民意思四个大字，不受法律的制裁，才闹到今天这个地步。我们慨然恨司法官厅，不去检举筹安会，我们就应当恭领官厅对于我们的犯罪的检举审判。”

梁漱溟接着说：“但我如说这话，大家一定不谓然的很多。我以为这实在是极大的毛病。什么毛病，就是专顾自己，不管别人，这是几千年的专制（处处都是专制，不但政治一事）养成的。”

果然，“不谓然”的不少，署名“知非”的蓝公武，撰写反驳文章的标题就叫《评梁漱溟君之学生事件论》。蓝公武认为，第一，“凡是群众运动，是一个意志、一种共同感情的作用，这里头绝不能分别轻重。拿四号这件事讲，学生共同行动的，有数千人之多……逮捕的学生，乃是学生散后，随便在街上捞来充数的，如何可以把罪名都移在这几个人身上？……再谈到自首，全体学生都去领罪，似乎法律上也说不过去。若是拿几个人去顶罪，不问挑选或是自首，在法律上是冤枉，在道德上是作伪”。第二，“单就近几个月讲，英、美两国，一连闹了无数的同盟罢工。那暴行的程度，有几次简直和革命差不多。死伤的人也不少。然而，他们的政府，坦然自若……要晓得，这并不是人多无惩办的缘故，却因为公众的示威运动，在现今的文明国，是国民法律上应有的权利……不能拿‘扰乱治安、‘目无法纪这些罪名，加到国民示威运动的头上来了”。第三，“梁君说，无论什么人有他的自由，不许他人侵犯，这话本来极是。可是，侵犯人的，要是出于群众的运动，那就不能有这样的说法了”。

康有为在致政府电里表达了他的看法。康有为先斥责曹、章“力行卖国”，“举国愤怒，咸欲食其肉而寝其皮”，“国民所视为奸邪蟊贼，然政府倚为心腹爪牙，托为牙人经纪”。“幸今学生发扬义愤，奉行天讨，以正曹汝霖、章宗祥之罪。举国逖闻，莫不欢呼快心，诚自宋大学生陈东、欧阳澈以来，希有之盛举也。……学生此举，真可谓代表四万万之民意，代伸四万万之民权，以讨国贼者，孟子所谓国人皆曰可杀也。”康有为论证说：“夫今之中华，号为民国……其法律生杀，以民意为主，非如专制时之以政府为主也。在今政府或上承从前专制政府之旧，或以学生擅殴大僚为应有之罪，而忘今之为民国政府，只有奉行民意而不得专擅也。自有民国，八年以来，未见真民意、真民权，有之自学生此举始耳。”

康有为最后发出号召，要求全民公决：“今布告吾全国四万万民，如有学生此举为不然者，若得多数，则学生宜依常律罪之；否则，学生为代（表）吾中国民意，以公共诛卖国贼者。吾全国人宜急起以救被捕之学生，而请诛卖国贼，政府宜亟释被捕学生，而诛卖国贼。”

在一九一九年的语境里，梁漱溟的上述讨论，具有一种法治天分。梁漱溟清楚看到权利、社会秩序、正当程序的重要，而对于群体行动的优越心理抱着极大警惕。但在其时，法治先知的梁漱溟却徒然孤独。

蓝公武强调群众运动几乎绝对的正当性，并以为从技术上来说，群众运动即便产生法律问题，也无法追究责任。而他所讲的由于全体无法追究责任，故追究少数便是“冤枉”的理论，近于狡辩。蓝公武也使用了宪法权利的分析工具，但在他看来，作为宪法权利的公众示威，是可以使用暴力的——他没有描述暴力使用的限度，但显然他将此过程中的伤亡视为必要的代价。蓝公武几乎把“示威”理解成了暴力扬威。蓝公武不曾意识到，宪法上的自由，其实应是一种和平的自由，或应是一种和平使用的自由。

康有为的文体与观点，一似古人，却又杂糅现代宪法术语。在一番以忠奸之辨的古代政治伦理术语探讨，进行“卖国贼”当“食其肉而寝其皮”的慷慨陈词后，他在话题里引入“民意”、“民权”的现代术语，同时论定“学生此举，真可谓代表四万万之民意，代伸四万万之民权”。旋即，在政府与民意的问题上，康有为提出独特看法。“法律生杀，以民意为主”，他的看法远比广场司法更相信弥散的群众民意，而不考虑民意的程序化表达，不考虑民意收集的技术难题——民意可以直接代替行政，代替司法。在本起事件里，如果民意认为可以殴打大臣，那么政府应顺应奉行，这才是“民国”；政府不奉行，就回到了“专制政府”。康有为更提出对于学生行为定罪与否的全民公决，如果多数同意，就可以定学生之罪，如果多数不同意，就需要“释被捕学生，而诛卖国贼”。康有为在这里没有解释“诛”的含义——事实上“诛”的两种基本含义，差别太大，第一种是“责讨”，第二种却是“诛杀”。康有为的这些见解，独特而不符合现代政治学与宪法学的基本原理，也很难说具备行政学上的可行性。

三人俱为当时的优秀知识分子或曰公共知识分子，从上述梁漱溟的孤独、蓝公武的强辩、康有为的古今杂糅而又有些混乱来看，第一，“五四”尽管是一个观念开放的大启蒙时期，“德先生”还号称是“五四”的两大先生之一，但其时人们对民主的认识，还不在现代政治学和宪法学的意义上，强调群体运动的正当性，尊重群体激情，还是主流。人们对建立在民主与人民主权理论上的公民与政府关系，也很难说有基本的理论共识（林毓生云，共识是辩论的前提）。第二，更严重的是，法治理念相当缺乏，梁漱溟虽有天分，却大在非主流之列。在全社会，包括公共知识分子在内，大部分缺乏公民和法律观念教育的环境里，不能指望人人有通明法学的天分。欠缺或者半正半误，才是基本表现。而法律不能成长的时刻，就是激越成长的瞬间。第三，以“改良”著称的康有为，在这里的辞句，可以说没有半点“改良”风度。看起来，拥有真正的“改良”观念，并非易事。公共知识分子评述法律问题而处处彰显暴力（如康有为的“诛”）以及反程序的政治行动，会令他的“改良”理论成绩大大失分，更不用说可能在实践上带来灾难。

更值得我们注意的是，“五四”以来的九十年里，尽管“五四”变成一个常用语，变成一个老话题，又时时生出新话题，但人们极少论及作为法律问题的“五四”。“五四”研究里法律研究的缺失，表明九十年来关心“五四”的知识分子，并没有太绷紧法律这根弦。

“五四”之法律问题的相对不复杂，似非原因。即便简单、基本的事实，因在大事件中，亦有必要还原和探讨之。事实是，一直以来，这个问题还缺乏老吏判案般的清晰叙述。无人越过九十年的烟尘，爬梳出“五四”的法律档案，并以当时的法律文本来做分析。

进一步，对“五四”要在法律理论层面探讨之，才能让我们更明白需要警惕什么、反省什么和避免什么。“五四”过去九十年，梁漱溟那些讲了基本法理的话，不但被大家“不谓然”，更是遗忘了。九十年来，每遇群体性事件，人们总是不能在相关法律条款及其他关于社会秩序条款的竞合里找到均衡。作为现代中国重要开创事件的“五四”，它在群体性事件里的这种开创性不容我们再忽视。

宪法下的集会自由、和平、秩序、私权、程序，需要现代政府和现代公民通盘考虑。于是，我们虽然不认为康有为的讨论符合现代法学理论，但仍然尊敬他对政府限权的吁求；于是，我们还要认同蓝公武使用了宪法的分析工具。我们更要记得梁漱溟的劝告：纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立前，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。他在这里强调了“坏人”的权利，强调了对于动机崇拜的警惕。无论如何，在当代中国仍然没有形成关于这些朴素观念的基本共识时，我们的确还需要“缺什么补什么”。

（《早期三十年的教学生活·五四》，杨亮功著，黄山书社二○○八年版，22.00元；《椿园载记》，罗章龙著，生活·读书·新知三联书店一九八四年版，1.90元）