葛为国　付　巍

我国《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。《刑法修正案（六）》将《刑法》第312条修改为：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”这一罪名来源于2007年5月11日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第１条规定：明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。此后我国法院系统在审理这类案件时都以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，而不仅仅局限于机动车辆。

以上是我国刑法总则和分则第312条关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观明知的规定。首先应该明确，这两种明知既有联系又有区别，总则的“明知”是故意犯罪的一般构成要件，第312条的“明知”是故意的特定构成要素，只有具备312条的“明知”，才是总则中的“明知”，但是分则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。［１］

由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人必须具备明知的主观要件，是否明知应当是认定行为人是否构成本罪的关键，而明知是内在、非表露在外的，因此，如何确定本罪的明知对于打击犯罪、维护良好的治安环境、维护当事人的合法权益，就显得特别重要。

一、本罪中“明知”的涵义

（一）本罪中明知是否包括间接故意

目前，我国刑法理论界与实务界，对如何判断掩饰、隐瞒犯罪所得罪中行为人主观上的明知有两种观点。［２］一种观点认为，明知就是行为人清楚地知道是赃物，即只能是行为人对赃物的确定性认识，对赃物的不确定认识不能视为明知。另一种观点认为，行为人对赃物的明知只需认识到具有赃物的可能性，即明知包括行为人对赃物的确定性认识，也包括对赃物的可能性认识。［３］上述两种观点的争议，实际上是关于间接故意是否构成本罪的问题。笔者赞同上述第二种观点，认为间接故意可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，即本罪的明知既包括对赃物的确定性认识，也包括对赃物的可能性认识。原因如下：

首先，从立法的角度看，我国刑法理论及立法都认为故意犯罪包括直接故意和间接故意，而《刑法》第312条及《刑法修正案（六）》也没有把间接故意排除在本罪明知之外，因此，如果对本罪的明知做严格解释，从而把间接故意排除在外的话，恐怕与立法的本意不符。

其次，司法实践中，多出现这样的情形：行为人出于种种私心，在买赃物时，虽然并不确知是赃物，但根据当时的种种反常情况，如交易时间、地点、价格低廉、财物本身缺少合法证明文件，对方言语等都能让行为人作出判断，但由于贪图便宜，听之任之，仍将怀疑是赃物的物品买走。诸如这样的情形一般都应该作为犯罪来处理。事实上，如果将明知限定为“确知”于举证不利，大多数罪犯不仅不可能供述自己“确知”，相反还会制造种种不知的证据与借口。行为人对赃物的认识，只要认识到由犯罪所获得的财物或收益即可，而无须知道此种财物或收益是通过何种犯罪得来，被害人是谁，在何时何地犯罪，赃物的种类与数量等细节。

（二）本罪中明知是否包括“应当知道”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局在1998年5月8日制定的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：本规定所称的明知，是指知道或者应当知道。根据《刑法》第312条及《刑法修正案（六）》的规定，只有在明知是犯罪所得的赃物的情况下，才可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是笔者注意到，《日本刑法典》第256条、《俄罗斯刑法典》第316条、《意大利刑法典》第379条、《德国刑法典》第259条等等，关于赃物犯罪的条文，均没有规定对犯罪所得的赃物的明知。在我国，刑法规定了明知，是为了减轻但实际上却给控方造成了证明负担，为了消除这种给控方造成的证明负担，而在解释上又认为明知包括“应当知道”，这种解释是与我国的刑事立法和刑法理论相悖的。笔者认为，明知是指行为人已经知道是赃物或者可能知道是赃物，而不包括应当知道是赃物。因为，明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道转移、收购、销售的是赃物或者可能知道是赃物，而应当知道是对事物的一种潜在的认识，因此，明知不应当包括应当知道，否则便混淆了故意与过失。［４］

（三）分清事前明知、事中明知和事后明知

掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知包括事前明知与事中明知两种情况。前者是指行为人在窝藏、转移、收购、代为销售前就明知是赃物；后者是指行为人在窝藏、转移、收购、代为销售的过程中发现是赃物，尔后继续窝藏、代为销售。这两种情况都属于明知，在主观上都符合本罪的特征。至于窝藏、代为销售行为完成后才发现是赃物的事后明知,则不能认定为本罪的明知从而认定故意。

二、本罪“明知”的认定

《刑法》第312条规定了构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪要具备明知，则在司法定罪时就要相应地认定明知要件的存在。然而，如何认定行为人具有主观明知呢？从认识论的角度看，明知的认定是对客观存在的主观心理事实的确认，属于事实认定的范畴。明知相对于客观危害行为属于主观因素，但是相对于司法人员来说确实是客观存在的并且要通过客观活动表现出来的。认定明知就是运用主观去认识客观存在过的明知的过程。从方法论上看，明知的认定包括证据确认和推定认定。就全案事实而言，应当主要依靠证据确认方法来认定，但具体到对明知的认定时，证据确认并不总是奏效。如没有被告人关于明知的供述等直接证据(被告人往往会以不明知作为辩解理由，其明知心理的外部表现也会较为隐蔽)，同时依靠已有的间接证据却不足以充分、排他性地推导出被告人已具备明知要件的结论，此时依照证据确认方法便无法认定明知，而且由于明知认定对象的特殊性与复杂性，这种认定上的困难情形经常发生。

因此笔者认为，在认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观明知时，除了依靠现有证据外，很重要的是依靠明知推定，当然如果有证明行为人主观明知是犯罪所得及其收益的直接证据，则根据该直接证据即可认定明知，而不需要再进行明知的推定。当没有直接证据或者现有的证据不足以证明行为人具有明知是犯罪所得及其收益的主观心理状态时，可行而且唯一的方法就是根据现有的客观状况，进行明知的推定。但是，笔者主张的明知推定并不是说由公安、司法人员主观臆断，而是在掌握的客观事实的基础之上遵循一定的推定规则，进行合理的推定。并且进行明知的推定是“属于不得己而为之，只能用于不得已的场合”，［５］这里的“不得已”也就是出现在没有直接证据或间接证据不充分的场合。

（一）用推定来获取本罪明知的合理性

首先，推定并非主观臆断,而是根据客观事实推导行为人的心理状态,客观事实正是检验行为人主观心理状态的根据或标准。“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这两种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。”［６］同理,运用证据证明行为人明知是犯罪所得及其收益与根据事实推定行为人明知是犯罪所得及其收益,也只是程度上的区别,并没有质的差异。此外,推定作为一种思维形式,是一个三断论推理的逻辑结构，符合三断论的公理。由上可见,根据推定理论与逻辑原理,在认定行为人是否明知是赃物时,完全可以采用推定方法。［７］

其次，采用推定方法认定明知，一方面解决了司法机关难以证明明知的问题，不致放纵犯罪分子，另一方面也符合《刑法》第312条及《刑法修正案（六）》第19条的规定，在使明知的含义有超出用语可能具有的含义的同时也不至于扩大打击面，因为推定以客观事实为根据，并且允许反证，当行为人以事实证明自己不明知时，推定结论就不成立。

再次，事实上我国最高司法机关也有承认推定是证明行为人主观心理状态的手段的先例。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第６条规定：行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称明知：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。据此，司法机关可以根据行为人没有合法的证明、走私淫秽物品的种类和数量，推定是否明知是赃物或是否以牟利或者传播为目的，这种推定是具有常理根据的。

（二）本罪明知推定的方法

笔者认为，在查明以下情形的情况下，可以认定行为人主观上属于明知：

第一，行为的时间。行为人初次见到、接触赃物的时间，如果是在深更半夜，或明知当地刚发生了重大盗窃、抢劫等犯罪案件，尽管行为人矢口否认不知是赃物，也可以认定行为人在主观上对物品的赃物性质是明知的。

第二，行为的地点。如查明收购、转移、销售赃物的地点是在隐秘的地点、偏远地点、本案作案现场附近等，就可以认定为明知是赃物。

第三，物品的价格。一般来说，本犯为使赃物尽快脱手，变成可流通的财产形式，其转手赃物的价格往往相对低于同类同种物品的市场价格。如果行为人收受物品的价格明显低于市场价格的，就可作为判断行为人明知赃物的一个因素。

第四，物品的特征。本犯为避人耳目，往往将犯罪所得之物品拆整为零，或者物品被改头换面，有涂改痕迹，或者将新物当旧物甚至废品处理，因而，销售的物品具有上述特征的，往往可以作为认定行为人明知是赃物的一个因素。另外，行为人接受的是个人不可能持有的公用设施器材或机械零部件,而对方又没有单位证明的。

第五，物品的数量。行为人接受对方较大数量的物品，而对方没有合法证明的。

第六，交易的方式。行为人与本犯商定或事实上在秘密时间或地点交付物品，然后予以窝藏、转移，收购、代为销售的。

第七，行为人接受国家禁止个人经营的物品，然后窝藏、转移、收购或销售的。

第八，行为人对本犯的了解程度。如行为人知道对方是财产犯罪、经济犯罪的惯犯，而接受其物品予以窝藏、转移、收购或销售的。

第九，行为发现接受的物品可疑，为了贪图利益而故意不加以查明来源的。

这样的情况不可能全部列举，需要根据实际情况加以推定。

（三）推定应注意事项

为了及时打击犯罪并且保障犯罪嫌疑人的合法权益，进行明知推定时，应注意以下几点：

第一,明知推定必须以客观事实为根据，不能凭借公安、司法人员的主观臆断来推定，也就是说推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系；第二,虽然推定在绝大多数情况下是真实的,但不排斥特殊情况下出现错误，因此应当允许被告人反证来克服虚假性,即如果被告人确实能证明自己收购、转移、出售物品时不明知是赃物,就不能维持原推定结论；第三,推定方法只应在是否具有明知是赃物，并且没有直接证据加以证明是明知的情况下才可运用,不得一概以推定方法代替调查取证。

注释：

［１］郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1982年版，第96页。

［２］关于本罪中明知的争议，大多是《刑法修正案（六）》之前的，但是修正后的本罪只是本罪打击的范围扩大了，本罪的主观方面要求明知，并没有改变。

［３］赵秉志：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第250页。

［４］张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第236页。

［５］杜晓君：《明知的推定》，载陈兴良主编《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2000年版，第145页。

［６］同注［5］

［７］张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的明知》，《法学评论》1997年版，第2页。