赵振华

[摘要] 笔者以一宗执行和解案为例,透视我国现行执行和解实践中出现的种种现象,反思其给法院和当事人带来的负面影响,探求执行和解的本质,提出了建立严格的执行和解司法审查制度;赋予执行和解协议在当事人有约定的情况下具有执行力;分不同情况,科学确定执行和解案件的结案制度等执行和解制度的新思维。

[关键词] 执行和解 司法审查 执行力 结案制度

执行和解在执行中广泛应用是不争的事实 [2004年,全国法院全年受理执行案件中,自动履行、执行和解占执行案件的46.33%;2005年,这一比例上升到49.46%;2006年,该比例略有回落,为46.80%。上述数据分别见《2004年全国法院司法统计说明》(《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期,第18页);《2005年全国法院司法统计公报》(《中华人民共和国最高人民法院公报》(2006年卷),第166页);《2006年全国法院司法统计公报》(《中华人民共和国最高人民法院公报》(2007年卷),第248页)],然而,现行执行和解制度存在的缺陷以及执行和解协议得不到有效履行和事后救济,导致执行和解制度的效果大打折扣。笔者从代理华公司(化名)申请执行金公司(化名)工程款纠纷执行和解案的亲身经历出发,透视我国现行执行和解实践中出现的种种现象,反思其给法院和当事人带来的负面影响,探求执行和解的本质,从而提出执行制度的重新设计。

一、无奈的选择:一份执行和解协议的达成和履行

1999年,华公司与金公司工程款纠纷案由法院立案执行。执行标的物为华公司承建的金公司名下的“迎春宾馆”未完工的工程项目。虽历时六年,但因多种主体存在利益冲突,法院执行举步维艰。2005年4月,在法院的调解下,申请人华公司和被申请人金公司以及案外人岛公司(化名)签订了《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》。该协议书约定:(1)金公司将自己名下的“迎春宾馆”工程项目及所有建筑物抵给华公司,结清所欠工程款300余万元;(2)华公司、金公司同意以200万元的价格将该项目及所有建筑物转让给岛公司;(3)华公司收到200万元后,再补贴50万元给金公司。(4)岛公司首付20万元,交付后,付清全款。逾期不能付款,则该工程项目及建筑物所有权仍归华公司所有。

合同签订后,岛公司支付给华公司20万元;华公司补给金公司5万元;工程项目和地面建筑物移交给岛公司;岛公司简单装修了一楼房屋和别墅,临时经营餐厅和出租。

由于该工程项目所在土地的出让金,金公司未付清,2005年9月,当地县政府决定收回土地。当地县政府经与华公司、金公司、岛公司协商,一致同意当地县积压房地产处置中心委托拍卖行同时拍卖该土地和地面建筑物。约定拍卖成交后,拍卖款分别支付给当地县国土局和岛公司。如果岛公司竞得,只须缴纳土地拍卖款。当年11月,岛公司以林某、潘某的名义,竞得该土地和项目。其中,土地拍卖价为320万元;工程项目和地面建筑物为1051万元。拍卖成交后,林某、潘某同当地县国土局签订了国有土地出让合同。

岛公司接受土地和工程项目后,未继续支付华公司180万元余款。2006年11月,岛公司与华公司签订《协议书》,《协议书》约定:岛公司应在2006年12月30日前付清全部转让款。如不能按期全额支付款项,则原迎春宾馆项目及地上建筑物仍归华公司所有。岛公司已付款项抵算对华公司的损失赔偿,无条件搬出工地。华公司可申请法院强制执行。但岛公司到期仍没有履行付款义务。同时,林某、潘某也没有支付当地县国土局土地出让金,当地县国土局遂通知双方解除签订的国有土地出让合同。

二、执行僵局:华公司的五次执行申请和后续的诉讼

第一次申请:申请执行和解协议,被驳回

由于岛公司没有按照2006年11月与华公司签订《协议书》的约定,在2006年12月30日前付清全部转让款,华公司于是申请法院强制执行《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》和《协议书》,要求将工程项目和地面建筑物裁定给华公司所有;确认岛公司已付的20万元归华公司所有;将岛公司清出工地。法院受理后,认为《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”,认定华公司申请法院强制执行《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》和《协议书》没有法律依据。对此,华公司不满,并埋怨法官:在你们的劝说下,我们放弃了近一半以上的执行利益达成执行和解协议,我们的初衷就是为了节约执行原生效判决应支付的费用和跳过繁琐的查封、评估、拍卖程序,可现在又回到一年前的状态,反而浪费了更多的时间和经费;我们约定,一方不履行执行和解协议,另一方可以申请强制执行,你们当时并没有说这是没有法律依据的。

第二次申请,申请执行原生效判决,被驳回

华公司申请执行和解协议被驳回后,就按《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定,申请执行原生效判决。但法院又认为:你们达成的执行和解协议《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》第一条约定:“金公司因欠华公司工程款300余万元,无法偿还,同意将自己名下的‘迎春宾馆工程项目及所有建筑物抵清华公司的全部债务”。被申请人金公司已履行完生效判决,案外人岛公司不履行和解协议,与执行无关。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条的规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理”,决定裁定终结本案执行。建议华公司另行诉讼。华公司愤愤不平,对法官说:法院终结执行,执行完毕,可我们作为申请执行人,却没有得到抵债财产;你们这不是给我们设计了一个和解陷阱吗?我们已经诉讼了十年,还要重新诉讼,难道还要十年吗?

第三次申请:申请裁定以物抵债,被驳回

法院决定终结执行后,华公司请求法院将抵债物裁定给其所有,并做出一份抵债的裁定书,了结同被执行人金公司的债务关系(华公司按执行法官的要求,准备诉讼时,询问了立案庭。立案庭的法官认为,诉讼不能超出原生效判决的既判力的范畴,华公司与金公司的债务纠纷案已经审结,不能再诉。如果华公司另行起诉岛公司,必须先由执行法院做出裁定,了结华公司同金公司的债权债权关系。法院只处理华公司同岛公司的纠纷,不再处理华公司同金公司的纠纷。否则,法院会以一案不再理为由不予受理),另行起诉岛公司 [其法律依据是“最高人民法院关于当事人在执行中达成和解协议且已履行完毕的不应恢复执行的函”,载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行实务文件汇编》,法律出版社1999年版,第357页。最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》(2002年第3辑)法律出版社2002年版,第248页。另也可参见王飞鸿:“深圳华达化工有限公司中请执行深圳市东部实业有限公司一案申请执行期限如何认定请示案——如何处理双方当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题”,参见前引书.第241页],实现自己的利益。华公司要求裁定以物抵债的法律依据是:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条的规定,即“经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿”;合同依据是《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》第一条申请人华公司同被执行人金公司关于以物抵债的约定。

但法院认为:《中华人民共和国民事诉讼法》第207条同时规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”你们双方签订的执行和解协议,并没有在法院做笔录,法院收悉和解协议,只证明你们达成了案外和解,法院不会就执行庭外和解协议说三道四;即使是庭内执行和解协议,也不能做出裁定,因为法院依据执行和解协议做出裁定没有法律依据,充其量,只能就执行和解协议再做出一个笔录。更何况,《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》关于以物抵债的约定是两年前达成的,现在抵债物的产权和价值均已发生了变化,还裁定以物抵债,将损害他人和岛公司的利益。华公司开始绝望:和解协议明明是你法官参与下达成的,你们不做笔录,是你们的失误,现在成了我们的错;我们诉讼了十年,执行两年,仅收回15万元工程款。现在即不能申请执行,又不能另行诉讼,终于被你们“陷”死了。华公司的工头组织集体上访。

第四次申请:申请划转拍卖款,被驳回

华公司的上访,惊动该法院院领导。院领导经研究认为:《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》《协议书》将履行还款义务的主体变更为岛公司,同时减少了还款数额,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”的规定,这两份协议均为执行和解协议。岛公司是还款义务人,是执行和解的当事人,不是执行程序的案外人。岛公司没有履行付款义务,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”决定恢复执行原生效判决。

原生效判决的执行的标的物为工程项目和地面建筑物,在和解协议达成后,已由岛公司以林某、潘某的名义竞得,工程项目和地面建筑物的拍卖价为1051万元。华公司基于该事实,即申请法院通知当地县积压房地产处置中心向法院移交1051万元拍卖款,将该款作为执行标的物。但法院不予理睬,解释说,林某、潘某是岛公司的实际控制人,是同一主体;参与工程项目和地面建筑物拍卖,是假的,是为了享有海南处置积压房地产的优惠,同时可免去一次中间转让税费;工程项目和地面建筑物的拍卖价为1051万元,高出实际成交价200万元,是为排除其他竞争者,以优惠地价取得土地;反正,岛公司、林某、潘某也没有实际付款,拍卖不成立,也没有拍款款可以执行,要求华公司不要再提这件事了。华公司纳闷:法院在执行和解中明知岛公司违法参与拍卖,为什么不予制止?如果拍卖真的成交,工程项目和地面建筑物被他人买走,岛公司在没有付清华公司款项情况下,又提走拍卖款,华公司就无财产可供执行,恢复执行原生效判决还有意义吗?华公司一身冷汗,责怪法院为什么不主动考虑申请执行人的利益,在和解协议未履行前主动控制财产。

第五次申请:申请查封财产,遭遇异议

和解协议没有履行,法院继续执行原生效判决。华公司申请执行迎春宾馆工程项目和地面建筑物,法院做出查封裁定。岛公司当即提出异议,要求解封的理由是:第一,华公司和金公司已将查封标的物转让给岛公司所有,岛公司已支付部分款项;第二,查封标的物的转让,通过了政府处置和公开拍卖程序,产权已发生转移。

华公司辩称:最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第五条规定:“人民法院查封时,土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的,以权属登记为准。在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时,应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续”。迎春宾馆工程项目和地面建筑物,原生效判决已确认为被执行人金公司所有,至今没有办理变更手续,法院查封迎春宾馆工程项目及地面建筑物权益,是有法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结”。椰子岛无论是转让取得,还是拍卖取得,均未付清款项,查封财产的所有权没有转移给岛公司,因此可以查封。

可是,岛公司诡秘的说,法院驳回我的异议吧,想执行查封财产,在等我再经营几年再说吧,我们已准备了异议之诉(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”)。我们异议之诉被驳回后,我还会在法院处理查封物时,要求返还已付的20万和后续投入(其法律依据是:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行”),我们的后续投入可是几百万哦。华公司对那份和解协议的签订,后悔不已。

三、制度的缺陷:现行执行和解制度保护了谁

执行和解是建设和谐社会理念在执行中的体现。现行和解制度客观上保护了谁的利益,引起笔者的反思:

第一,执行和解协议,主要是以债权人放弃部分权利为基础达成的,尽管体现平等自愿、契约自由的精神,但在很多的时候,是债权人无奈的选择。

债权人完整实现生效判决确定的权利,最为快捷和有效的方式就是强制执行,但是“执行难”一直是我国强制执行程序中的痼疾。债权人不得不放弃部分权利,美其名曰“自主处分部分实体权利”来换取生效判决的履行。

在本案中,华公司在进行了长达十年诉讼和执行,未能实现300万元的工程款债权的情况下,以放弃150万元债权(不含利息和执行费用)的代价,换取同被执行人金公司、案外人岛公司签订和解协议。华公司签订和解协议是无奈的选择。特别是和解协议约定华公司必须返还50万元给被执行人,简直有欺人太甚,迫使就范的感觉。华公司在解释为何签订和解协议时说:只有法院才有权采取强制执行措施,可是法院在执行过程中不但拖延采取强制措施,而且还强调“执行难”;强调金公司、岛公司如何缺乏履行能力;强调和解的社会效果及案件考核中的重要地位,我们还能反对吗?

第二,我国执行和解协议是不具有强制执行力的普通民事协议,恢复原裁判文书的执行是不履行和解协议唯一的救济手段,很难保护债权人的和解利益,相反给予了债务人更多的选择权。债务人不履行和解协议,其利益丝毫无损,甚至还因此而受益,成为逃债的保护伞。

根据是否具有强制执行力,执行和解协议可分为具有强制执行力的执行和解协议和不具有强制执行力的执行和解协议。具有强制执行力的执行和解协议是指和解协议的内容具有强制执行的效力,如果当事人不按和解协议内容履行自己的义务,对方当事人可以申请法院强制执行和解协议内容。通常而言,具有强制执行力的执行和解协议可以代替原来的执行依据而成为新的执行依据。不具有强制执行力的执行和解协议就是指如果当事人不履行和解协议,法院不能强制执行该和解协议的内容。在执行义务人不履行或不完全履行和解协议之前,和解协议的效力处于不确定状态。有学者认为,既然和解协议反悔后可以执行原生效法律文书,那么所谓的和解协议就连一般民事合同效力都没有,即使有,也只是在履行了以后才有,类似予实践性合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第207条只规定“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”,但没有规定,债权人可以申请执行和解协议的内容。

在本案中,债务人岛公司不履行和解协议,迫使华公司不得不申请恢复执行原判决(尽管是通过集体上访得来的权利)。华公司在放弃近一半债权情况下,努力了两年,又回到了起点,又回到和解前“执行难”的恐惧之中。尽管恢复执行原判决,看起来债权的数额比执行和解多一些,但此时被执行人金公司已人去楼空;执行标的物,已交付给岛公司,其产权变得更复杂,执行难度加大;后续的执行程序更是让人谈虎色变。

而对于执行和解协议中的债务人岛公司来说,因执行和解协议没有强制执行力,岛公司完全可以自主选择和决定是否履行,没有以国家强制力为后盾的履行,完全取决于它的良心。岛公司还曾多次向华公司提出延期付款、减少还款数额,和以其他物抵债的要求。岛公司不履行和解协议,即使华公司恢复原生效判决执行,和解协议无效,岛公司也可以依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第266条规定,返还已付的20万元和后期投入;和解协议中约定违约赔偿责任,也因和解协议无效而无效,其利益丝毫无损。

现在更让人担心的是,岛公司声称,其已将受让的土地、工程项目转让给了他人,他人已付清了全款,恢复执行变的更为复杂。

第三,我国执行和解协议是在当事人半自主和法院半参与的情况下达成的的协议。法院对执行和解协议没有司法审查的义务。执行和解协议损害了社会公共利益和他人合法权益的事件,时有发生。

我国《民事诉讼法》第207条及相关司法解释规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行人员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”“和解协议一般应采取书面形式,执行人员应当将和解协议副本附卷,无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名和盖章。”由此可见,现行法律和司法解释仅要求执行人员履行将和解协议副本附卷或将和解协议内容记入笔录的职责,并未确立执行和解的司法审查机制。即使和解协议的内容明显违反法律规定,或者损害社会公共利益或第三人的合法权益,法院也无职责予以排除。

在本案中,华公司、金公司、岛公司三方签订《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》、《协议书》是法院参与下签订的,法院均有存档。《“迎春宾馆”工程项目转让协议书》中关于履行付款义务的约定,明显存在风险;《协议书》中双方关于和解协议具有强制执行力的约定,明显没有现行法律规定的依据,是不可能实现的,而法院却听之任之。特别是,岛公司违法参与竞拍,逃避转让税费的事宜,法院不闻不问,协助纵容。华公司怨恨法院:在达成和解协议时,法院一直参与其中,指导当事人和解;和解协议不能履行时,法院改称这是庭外和解,法院置身其外,逃避责任。华公司深感被法院愚弄,因此,多次投诉法院办案人员暗中协助岛公司侵吞其合法权益,引起不必要的误解。

从我们多年的执业经历看到,和解协议损害国有企业、国有银行等债权人利益的事件时有发生。有些被执行人甚至利用执行和解侵犯第三人权益,如:将设置了抵押权、工程款优先权等他项权利的财产,甚至完全是他人的财产,用于偿还债务。甚至一些法院还依据该类和解协议,做出相应的确认裁定,赋予司法效力。

四、制度革新:执行和解成为债权人最有效实现权利的工具

执行和解制度的设计,应充分考虑执行和解的本质。执行和解制度的本质,和采取强制执行措施一样,都是为了实现执行依据所确认的债权,它是公权力措施兼纳私法效力的行为。基于上述认识,建议执行和解制度从以下几个方面加以革新:

第一,建立严格的执行和解司法审查制度。具体而言,法院对执行和解的司法审查,主要从以下四个方面进行:(1)审查执行和解主体是否适格。执行和解的主体主要限于进入执行程序的案件当事人。第三人加入执行程序,要严格审查其主体资格和履约能力,不能提供财产担保或有效保证的,除申请执行人同意外,不能作为和解主体;(2)审查执行和解当事人的意愿是否真实。执行和解中,一方当事人在与对方当事人进行和解处分实体权利义务时,必须是发自内心的自愿和真实意思表示,且这种自愿和真实意思表示还应当是双方面的,而不是单方面的。特别是,一些国有企业,金融机构、公众公司放弃权利,还应审查是否履行了相应批准手续,至少应作必要的提醒和审查;(3)审查和解协议的内容是否合法。执行和解当事人达成的和解协议的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定,当事人双方不得恶意串通,损害国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益。像协助逃避缴税,以第三人享有权利的财产抵债等的执行和解协议,都是违法的;(4)审查和解协议的可行性(可操作性)。和解协议的内容必须能够如期履行,和解不能成为逃废债务的工具。

在审查和解协议的程序上,应健全审查程序,一般可由3名执行员讨论,并报执行局局长,由局长提请院长或分管院长批准。

有观点认为,司法审查会增加执行人员的负担,影响执行效率,这是一种误解。如果说影响执行效率,也只是影响法院结案数量。经司法审查的和解协议,履行率高,执行力强,能更有效保护当事人的利益,提高了执行效率。形式上结案率难道比当事人的利益和司法公正效率还重要吗?在本案中,假设法院不同意当事人约定的那种付款方式(华公司一直说这种付款方式是法院建议的),或者法院直接将标的物拍卖和作价给岛公司,华公司会在有财产可供执行情况下,多年不能实现债权吗?如果不对和解协议进行审查,提高和解协议的履行率,即使设计更多、更好的事后救济措施,对于当事人利益的保护也是于事无补,相反,迟来的公正不是公正。繁琐的补救措施和程序,只会增加当事人的负担,最后反而起到间接纵容、保护债务人的结果。提高和解协议的履行率是执行和解制度的中心问题,对和解协议的审查是提高和解协议履行率的事前保证。

有观点认为,司法审查是职权主义在作祟,同现代的当事人主义、执行契约化的执行理念相背。这种理解是很极端的。我国处在社会主义初级阶段,不是每个当事人都有律师,而且即使有律师,律师水平也有差别,道德风险和法律风险客观存在。执行难是司法工作的老大难问题。法院,是人民法院,应对国家、人民负责。我国执行和解的现状是:法院名义上不参与,实际参与;和解协议履行了,就说积极参与了,有功;没有履行,就说没有参与,是庭外和解,当事人意思自治,逃避责任。法院向华公司解释,华公司应自己承担签订和解协议的失误时,华公司反问法院:“难道前面有陷阱,你还让我们往前走吗?我们把协议给你们时,你们为啥不提醒我们可能会失误?我们交了那些执行费,你们就这样忽悠我们吗?

第二,赋予执行和解协议在当事人有约定的情况下具有执行力。法院可以在审查执行和解协议时,依据当事人的意愿和案件的实际情况,提示和要求当事人,对执行和解协议的执行力和不履行执行和解协议的补救措施做出约定。当事人可以在执行和解协议书上依据不同情况分别约定:(1)“本和解协议具有强制执行效力”;(2)“不履行该和解协议,恢复执行原判决或裁定”;(3)“履行和解协议发生纠纷,双方可诉讼解决”。法律将这些条款规定为执行和解协议的必备条款。如果和解协议没有约定类似条款,视为“履行和解协议发生纠纷,双方可诉讼解决”的情形。实践中,还有另外一种情形,即判决生效后,当事人申请执行立案前,双方当事人达成和解协议的,这些和解协议是没有经过法院审查的,是双方普通的民事协议,也视为“履行和解协议发生纠纷,双方可诉讼解决”的情形。

对于上述约定的三种情形,分述如下:

第一种情形:和解协议约定“本和解协议具有强制执行效力”,这就赋予执行和解协议具有执行力。瑞典执行法有类似的规定(瑞典执行法第3章第13条规定:“由法院确认的法院外和解协议可以视同终局判决予以执行,除非对判决的上诉结果或者对和解协议撤销之诉另有决定”),值得我们借鉴。义务人不履行和解协议,和解协议即成为新的执行依据。立法确认和解协议的执行力,是履行执行和解协议的法律保障和事后救济。从制度上杜绝执行和解协议被利用来逃废债务的现象发生。本案中,华公司和岛公司在《协议书》中约定:“岛公司应在2006年12月30日前全部付清转让款。如不能按期全额支付款项,则原迎春宾馆项目及地上建筑物仍归华公司所有。岛公司已付款项抵算对华公司的损失赔偿,无条件搬出工地,华公司可以申请法院强制执行”,这是典型的取代原来执行依据的约定。如果华公司可以申请该执行和解协议,岛公司不敢不履行和解协议,就不可能对不履行和解协议的后果毫不在意。华公司也不必进行后续一系列的法律救济程序。华公司问法院,我诉讼九年了,和解也两年了,你们还劝慰可通过恢复执行或提起诉讼来补救,我不知何时才是尽头,我已从黑发人变成了白发人了。

第二种情形:和解协议约定“不履行该和解协议,恢复执行原判决或裁定”,这是针对在和解协议的债务人不履行和解协议的情况下,恢复执行原判决或裁定。有时恢复执行原判决或裁定,更有利债权人,因此该规定可以继续保留,发挥其在特定案件的积极作用。

第三种情形:和解协议约定“履行和解协议发生纠纷,双方可诉讼解决”,这是对除上述两种情况以外的所有情形做出的。赋予和解协议以民事合同的效力,但无执行力。和解协议不履行,既不能执行和解协议,也不能恢复执行原判决,只能另行诉讼解决。诉讼做出终审裁判后,再执行新的裁判。有学者担心,另诉是否违背一案不再理原则和影响终局裁判的既判力。实际上,执行和解协议均已超出了原判决既判力的范围,特别是,案外人参与执行和解,更为明显。另行诉讼不违背现行的诉讼制度。

当和解协议没有履行时,权利人可依据上述约定和法律规定,或申请法院强制执行原判决,或申请法院强制执行和解协议,或提起诉讼。

第三,分不同情况,科学确定执行和解案件的结案制度。法院草草对待执行和解案件,片面追求结案率,也是一个重要原因。科学的确定和解案件的结案率,是必要的,可以从根本上解决结案率和保护债权人利益的冲突。对于和解协议约定“本和解协议具有强制执行效力”和约定“履行和解协议发生纠纷,双方可诉讼解决”的执行和解案件,只要和解协议一达成,法院即做出结案处理。日后,当事人申请执行和解协议,或新的裁判文书,另行立案申请执行,是一件新的执行案;和解协议约定“不履行该和解协议,恢复执行原判决或裁定”的执行和解案件,在当事人达成和解协议时,中止执行,不受审限约束。对对法院执行和解案件的绩效考核更符合其本质。

华公司的和解经历是刻骨铭心的。和解保护了谁,一直激发笔者的思考。我们不单是要学习和借鉴西方成熟国家的法律规定和先进理论,更重要的是,要结合我国的司法实践来考量。任何脱离实际的理论和制度,其结果是事与愿违。

参考文献:

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[2]韩波.执行和解争议的法理分析.法学,2002,(9).