杨胜江

摘要：我国现行法律对公共利益未做明确界定，《城市房屋拆迁管理条例》仍然没有区分公益和商业拆迁。对公共利益的界定，直接关系到地方政府的强拆空间。本文从物权法的角度讨论了公共利益的内涵；及政府角色再定位应是拆迁中公共利益的维护者；保证拆迁中公共利益的实现应坚持程序正义及建立公平的市场化补偿机制。

关键词：公共利益；拆迁；公权；私权

城市房屋拆迁实质上是以国家权力为依托，被拆迁人和政府之间进行强制缔约的经济行为。我国《宪法》经2004年修改后，第20条第三款、第22条明确规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地、公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》第42条第1款就规定，只有为了公共利益的需要，有关部门才可以依照法律规定的权限和程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。不难看出，可以动用国家征收权的门槛就是“公共利益”。一个讲求法治的政府，必须遵循法治社会的一项基本原则：即惟有为了公共利益的需要，方可动用国家公权力去剥夺和限制私人的合法财产权利。在物权法起草的过程中，由于对公共利益的概念界定以及类型列举未能凝聚足够的共识，立法机关最终决定暂不就公共利益问题作出进一步的规定。由于我国法律对公共利益没有作明确的界定，其消极影响日益显现。一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限模糊之机，将政府利益、商业利益甚至特定利益集团利益都纳入公共利益范畴，滥用征收征用权，严重侵害私人财产权和社会的安定和谐。这方面最为突出的问题就是大量存在借假公共利益之名，谋商业利益之实的土地征收征用事件，如北京野蛮拆迁事件、湖南嘉禾事件、江苏铁本事件、郑州大学城非法占用耕地事件等等。因此，对公共利益作相对合理界定以保护私权是物权立法的应然之举。最根本的目的是为实现物权法的基本目的定纷止争，实质就是防止公权力以公共利益为幌子侵犯私权，引起权利纷争。对公共利益的界定，直接关系到地方政府的强拆空间。

一、公共利益在物权法的界定

相对合理界定公共利益的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。讨论公共利益，首先要认识公共利益具有以下特点：第一，具有直接相关性。只有直接涉及到公共利益，这个时候才有公共利益的问题。不能把与公共利益间接相关的事项也都归为公共利益。第二，公共利益的可还原性，即公共利益必须最终能够还原为特定类型、特定群体民事主体的私人利益。第三，内容的可变性，也就是今天的公共利益明天可能不是公共利益。随着社会的发展，时间的流失，公共利益的内容会发生变化。第四，类型的不可穷尽性，即使通过立法机构的立法行为、司法机构的司法行为两个途径对公共利益进行具体的确定，公共利益的类型仍然是无法穷尽的。第五，具有不确定性，公共利益是一个非常有弹性的概念。这种不确定性体现在两个方面：一是公共利益内容的不确定性；二是公共利益受益对象的不确定性。

为防止公共利益被滥用，在法治的社会中，应当强调在特定情形中确认公共利益的机制应限定为以下两个途径：

(1)由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的立法行为去确定。正如陈新民先生所言，“由宪法理念所揭橥的公益概念，为了不使其变成一个空泛条文起见，必须要籍立法的途径，使其得以具体化，这种认为公益的内容由立法者予以满足的见解，早在本世纪初期，即有学者强调。”从国内立法情况看，我国除宪法外，还有50多件法律涉及“公共利益”，虽然宪法和绝大多数法律均没有明确对之作界定，但也有少数几部法律对公共利益及公益事业的范围作了列举，并规定了兜底条款。主要有：《土地管理法》第54条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以划拨方式取得。我国现行法律中即有部分法律对公共利益进行了一定程度的列举，如《中华人民共和国信托法》第60条规定：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托。再如《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条规定本法所称公益事业是指非营利的下列事项。在比较法上，这也是一种常见的做法。如德国、日本、意大利等多通过立法，将下述事项认定为与公共利益相关，即交通建设(包括道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等)、国家机关或公立机构办公场地、社会公用设施(包括学校、公园、医院、图书馆、公共用房、运动场、公厕等)、国防军事设施、社会公用事业(包括电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等)、能源、水利等国家基础设施建设(包括发电站、水库、防汛等)、社会福利事业(包括救灾、防灾、救济贫困等)、环境保护、古文物和迹址保护、土地改革以及城镇规划等。混合利益可以引入程序来保障，让各种意见充分表达，让相关利益人参与，通过讨论或听证等形式予以明确。最后由地方人大或法院作出一个评价。

(2)由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则去认定。需要注意的是，我们这里没有强调行政机关有权确认什么是公共利益。在法治社会，只有立法机关和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政机关是要通过行政行为来实现立法机关和司法机关所认定的公共利益。在确定是否应当对公共利益作出限制时，法院通常应该考虑如下几种因素：第一，需考虑受益人的范围。受益人是否特定、受益人人数多寡等都是判断公共利益的重要因素。第二，需考虑政府所采取的行政措施不应当给人民造成过大的损失和不成比例的负担，也就是说，应当衡量损失与目的，不应当因为行政措施而给人民造成过大的损失。第三，需考虑公共利益的层次性。某些时候为了保护更高层次的利益(如国家的安全利益、个人的生命健康等)，可以牺牲一些层次较低的利益，如普通的财产利益。第四，需考虑可选择性。如果能够通过其他的办法，而不是通过限制公民财产权的办法就能够使公共利益获得保护，应尽量采用对私人财产损害较小的方法，以体现对私人财产权的保护。

界定了公共利益以后，非公共利益的商业征地拆迁需要直接协商，是一种单纯民事法律关系，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介入的问题，地方政府应从这里退出来。而政府的征收不能为了商业利益，只能是为了公共利益，特别是涉及到强拆，因此，拆迁条例中界定何为公共利益是所有拆迁问题的根本。

二、政府角色再定位：政府应是拆迁中公共利益的维护者

我国现行的系统规范城市房屋拆迁行为的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》，虽然是为适应城市建设和房地产的市场化而于2001年6月7日修改过，但仍然没有区分公益和商业拆迁，其运作模式依然是建设单位向政府申请拆迁许可，获批后实施拆迁，发生纠纷由政府裁决；被拆迁人拒绝拆迁的，实行强制拆迁。地方政府既是拆迁许可者，又是争议裁决者，并在无形中充当了强拆的

支持者，理论上为官商“合谋”提供了现实的便利，并逐渐发展成为拆迁矛盾的根源。

对于在拆迁中政府应该扮演什么角色的问题，首先需要明确政府只能基于公共利益的考虑，才能对房屋进行征收，这种征收必须要给予公平的补偿。如果是因为公共利益并且有公平的补偿，那么政府就可以真正成为公共利益的维护者——这正是政府应该扮演的角色。

首先应明确为了公共利益行使征收征用权的主体必须是国家，并明确为相应层级的政府。我国宪法规定国家根据公共利益需要行使征收征用权，在物权立法中则将其进一步明确为县级及县级以上政府有权决定征收征用。实践中往往由国家授权有关机关来实施，对此，立法应明确授权范围，无法定授权者不得实施征收征用。

当前我国地方政府往往注重经济效益和政绩而忽略基本权利的保障是不争的事实，加上县级政府本身层级的局限性，处理问题时就不可避免地有更大的不均衡性。因而有权决定征收征用的政府层级越高对权利人保护则越有利，有权决定征收征用的以市级及市级以上政府为宜。当然，由于信息不对称、层级越多管理效率下降等因素会增大行政成本。

明确政府作为房屋拆迁的补偿主体。对于那些营利性的公益拆迁，政府在从被拆迁户手中征收土地后，会把土地再出让给开发商。这是由政府依据行政权力所为的两个行政行为，形成的也是两种法律关系。政府巧妙地转嫁了自己的职能和责任，让开发商直接和被拆迁户发生关系。笔者认为这是不合法理的，首先在于该行政权力不能赋予被让与方来执行，其次在于政府作为土地使用权的出让者，应该保证让渡给被让与方的权利是“清洁的”和无瑕疵的。如果放任让开发商和被拆迁户发生关系，那么会导致新的使用权人和旧的使用权人间的矛盾激化，引发过激的拆迁行为。因此，由政府作为补偿主体较为宜。

三、拆迁中公共利益的实现：坚持程序正义及建立公平的市场化补偿机制

由于我国土地征收中缺乏明确的公共利益认定程序，使得土地征收的相关权利人无法参与。而且，在土地征收中由于缺乏相关信息的披露，使得土地征收中政府的征收权缺乏监督和制约，被征收人的合法权益很难得到保障。

第一，立法应规定在征收征用前必须进行听证，保证公开、公正、合法、科学。听证会至少应有政府、利益受损方代表、独立的相关专家代表三方主体参加。政府应为了公共利益的需要而征收征用应承担举证责任。若利益受损方对听证结果不服的，有权向决定征收征用政府的同级法院提起行政诉讼。当然，在抢险、救灾、战争等特别紧急的情况下征收征用的，无需举行听证，但事后应说明情况并依法给予合理补偿。

第二、要坚持与完善评估制度，扩大公民的知情权和参与权。

首先，在评估机构的选择上，依据各地关于拆迁补偿评估方面的规定，最终评估机构的选择权在于拆迁人，而完全没有考虑到被拆迁人这一房屋拆迁中的弱势群体在价格评估上的参与权。在评估机构的选择上，由拆迁人和被拆迁人协商一致、共同选择；如果不能协商一致，评估机构由被拆迁人选择或委托，先补偿收回，再审批出让，除非拆迁人有证据或依据推翻评估机构所做出的结论。其次，在估价所依据的时间点上，法律没有规定。由于房地产市场价格瞬息万变，不同的评估时间可能对估价的结果产生很大的影响，因此，房地产评估机构和估价委托方应该在协议中事先约定好估价时间点，使其二者不至于随意地更改估价时间危害被拆迁人的利益。再次，在评估方法上，市场法、成本法、收益法等方法被不同的国家所采用，不同的方法会产生不同的估价结果，而我国法律对这一法律漏洞依然没有建立起以市场法为原则，以其他估价方式为补充的估价方法。

第三、对于公共利益而进行的拆迁应如何补偿，必须引进市场化的补偿手段。即使公共利益成立，征收征用的合法性和正当性，也不能忽视对被征收征用人的公平合理补偿。在实行补偿过程中应引入独立的价格评估程序，评估机构应由被征用人和政府共同指定。若双方不能形成一致意见引起纷争，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要负损害赔偿责任。

第四、辅以相关配套制度。可持续发展要求在房屋拆迁过程中建立一种长效的补偿机制，使得被拆迁人在当前的补偿耗尽之后不至于为生存担忧。这一补偿机制的建立不仅要求给予被拆迁人诸如技能培训等附带性的补偿，社会保障制度的普及和完善也是极为重要的。基本生活保障、养老保障、就业保障……都已成为了被拆迁人所关注的焦点。其只有在这些基本保障上得到了满足，才能在城市化进程中谋求自己的生存空间。

第五、基于民法的法理和行政许可法对房屋拆迁中利害关系人的保护考虑，只有在房屋拆迁后才能申领建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件。

必须说明的是，在对涉及公共利益问题的司法判断时，应坚持个案分析的原则。因为在涉及公共利益和私人利益保护谁优先时，往往涉及价值判断。而法律价值在一定范围内有较明确的价值秩序，权利位阶应具有相对确定性。但这种权利位阶并不具有绝对性，主要是因为法律价值具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，权利体系内部结构的复杂性，许多权利因其价值地位的非确定性，而处于相应的不确定的位阶之上，往往需要通过个案来把握。因此，我们在处理公共利益与私人权益冲突时应尊重个案的实际情况，尤其涉及兜底条款中没有明确规定的公共利益事项时，要针对个案中涉及的公共利益和私人利益的具体情况，作出谁优位的价值评判，公平公正的保护公私权益，最终实现法的价值。

参考文献：

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