佘向前

[摘 要]古云，“用药如用刑”。本文通过对用药的基本原则与刑罚基本原则的对比分析，找出其共同特征，提出了用“刑如用药”的观点；并认为慎刑（刑法谦抑、罪刑法定、节俭用刑）、量刑个别化（罪刑相适应）、刑罚及时性是刑罚的应有之义，特殊预防是刑罚今后的主要目的和价值取向。

[关键词]用药 用刑 刑罚

一、合理节俭用药与刑罚谦抑

有效性和毒性是绝大多数药物同时具有的双重特性，关键是合理用药。从用药与用刑的类比，说明用药需要慎重，反观之，同样适应于刑罚，可以说用刑与用药的相似点，是以最低限度为必要。所以，有学者声称“无条件地宽恕所有犯罪人，只能意味着诚实的公民被邪恶和犯罪所压迫”。“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费”。刑罚作为抗制犯罪的法律工具，其适用范围应加适当的限制，不能让其任意扩张，对人民的权益作不必要的干预，国家只有在不得已并且特别需要的条件下，才能动用刑罚。否则，如果对愈多的人施以刑罚，则削弱刑罚功能的危险性也就愈高，它可使刑罚在犯罪的抗制上失去效能。这就是刑罚谦抑。

刑罚谦抑，是指国家刑罚权的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩和刑罚过度。刑罚作为犯罪的一种反应，起初，这种反应是本能的，因而也就谈不上刑罚谦抑的问题。因此，无根据的、无效果的、无益或者代价较昂贵以及无必要的都是应该禁止的。刑罚谦抑的价值取向不仅使得国家在对犯罪人动用刑罚时会尽量采用较轻缓的刑罚方式，而且使得在行刑的过程中，一旦监禁刑在某种程度上成为刑罚的过度时，运用假释等非监禁的行刑方式则成为可能。

意大利著名刑法学家贝卡利亚指出：“刑罚不应超过足以制止人们犯罪的严厉程度”。不论犯罪能带来什么情况，只要刑罚足以“使人们能把所有因刑罚引起的不幸同他自己的罪犯事实比较一下”，从而作出他应有的选择，刑罚就是公正的。为了达到这个目的，立法者对刑罚的严厉程度应规定的界限“在能满足刑罚的害处超过犯罪的益处的地方，凡超出了这个范围，就是多余的，因而也是残暴的”。由此可见，贝卡利亚在18世纪就提出了刑罚节俭的思想，不过他主要是从一般预防的角度提出这一原则的。而英国的功利主义学者边沁则是从功利的角度提出了刑罚的节俭原则。功利主义的基本定律是以最小的支出获取最大的效益，它要求人们在规划自己的行动时，首先考虑该行动的实际效益，进而根据其效益的大小来决定这一行动的取舍。把功利主义应用于量刑，便得出这样的结论：法官量刑时尽量缩减刑罚，通过对犯罪人适用最少的刑罚减少其痛苦，而得到最大限度的预防和抗制犯罪的效益，详言之，刑罚的适用应限制在最低限度，争取不用或少用刑罚。

在西方发达国家，实现刑罚节俭原则的主要办法是非犯罪化和非刑罚化。非犯罪化是指取消某种罪名，即排除某些违法行为的犯罪性，非刑罚化是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚。在非刑罚化思想的影响下，人们企图寻找替代监禁的方法。同时人们努力争取公共的和私人的帮助以及利用协调和调解程序，且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。我国刑法虽然没有明确将此作为一个基本原则，但97年刑法在一定程度上得到了体现。

二、辩证施治与刑罚个别化问题

辩证施治，就是区分不同体质病人，具体病因病情，区分对待和治疗，可能是病情表现相同的病人病的诱因却不一样，即使诱因一样，不同体质的病人也许会用药不一样，从而做到同病不同治。五行学说及其相生相克，是中国传统哲学的范畴之一 。“五行说”在古代运用广泛，统治者视为治理山川国家的法则，兵家以五行论述胜负因素的相互关系，医家用来观察人病理变化，做到辩证施治。中医辩证学是正确认识和辨别中医“证”的一门学科，是中医基本理论和临床实践之间的桥梁。所谓“证”，是症状和体征的集合，是疾病的临床综合表现，但又与“综合症”不同，它是中医特有的概念。“证”是客观存在的病理状态，是中医病机的反映，表现了疾病过程中邪正相急和阴阳失调的情况，比较接近疾病的本质。一种证可见于多种病，一种病的不同阶段也可出现不同的证，这就是异病同治，同病异治的理论依据。

与之对应，刑罚领域的量刑需要综合全面分析犯罪诸多具体情况，综合分析中主客观情况，做到罪刑相称、均衡，最终达到刑罚效果。从对犯罪嫌疑人的定罪到量刑最终量刑个别化发展历程看，处处也暗含着“辩证施治”的基本原则。

对罪行的认定，需要运用即全面原则、综合原则，与中医的辨证施治竟然如此巧妙的暗合。量刑情节的内容十分丰富而宽泛。从评价方向上看， 既有有利于犯罪人的情节， 又有不利于犯罪人的情节； 从法律规定的方式看， 既有法定量刑情节， 又有酌定量刑情节； 从存在的场合和时间来看， 有罪前罪中以及罪后量刑情节之分； 以情节是否必然产生作用， 可分为应当情节与可以情节等。从我国审判人员的量刑活动看， 存在着重不利犯罪人情节， 轻有利于犯罪人情节； 重法定情节， 轻酌定情节； 重应当情节，轻可以情节的倾向， 因而严重影响到量刑的公正性。尤其是在有利情节与不利情节的关系上， 必须同时兼顾， 给予等量的注意， 反对厚此薄彼。由于对刑法功能认识上长期以来存在着“重惩罚， 轻保障”的传统思维倾向， 所以， 贯彻全面原则，坚持辩证施治，极具现实意义。量刑实质上是在定罪基础上根据犯罪人的罪责大小决定是否处刑以及如何处刑， 因此把犯罪人的罪责个别化是量刑的核心内容。我国的刑罚个别化原则的内容不仅需正确评价犯罪行为所体现的社会危害性轻重， 还应适当考虑犯罪人的人身危险性大小， 从而确定刑事责任轻重以正确量刑。因此， 刑罚个别化既包括犯罪行为的个别化， 也包括犯罪人的个别化，犹如下药既要针对病情的具体情况，也要考虑病人的个体差异一样。

量刑的实质是把法定的罪刑关系变为具体、现实、确定的罪刑关系的活动。作为刑法基本原则的罪刑相适应原则是调整罪刑关系的准则， 在量刑活动中是理当遵循而不能背离的。罪刑关系的上述演变的契机是实际的犯罪的发生， 这就存在如何确定实施犯罪行为的犯罪人的责任问题。因此， 这里的刑罚个别化是指实际犯罪人应负责任的具体化、确定化、现实化。当然， 其个别化的依据是法定的罪刑关系。具体来说， 刑罚个别化的内容不仅需正确评价犯罪行为所体现的社会危害性的轻重， 还需适当考虑犯罪人的人身危险性的大小， 从而确定犯罪人应负刑事责任的轻重， 决定是否判处刑罚以及如何判处刑罚。简单地说， 刑罚个别化就是对社会危害性轻重和人身危险性大小及应对应之刑(包括免刑) 的个别化。当然， 由于立法时已较多并尽可能详细地考虑了与犯罪行为有关的反映社会危害性轻重的因素， 因此， 量刑时刑罚个别化需要着重考虑的因素是与犯罪人人身危险性有关的个人情况。但刑罚个别化既包括犯罪行为的个别化也包括犯罪人的个别化是不容否认的。

为了正确理解刑罚个别化的上述内涵， 这里有必要再提及罪刑相适应与刑罚个别化之间的关系。首先应当明确的是， 我国刑法学界所称之罪刑相适应早已不同于刑事古典学派所称之罪刑相适应之含义已是不争的事实， 但对罪刑相适应是否考虑了犯罪人的人身危险性情况却存在重大分歧。我认为， 作为指导刑法的基本原则， 罪刑相适应体现了公正观念是无疑的。但是， 从刑事政策考虑， 罪刑相适应还同时具有功利的意蕴。公正和功利是刑法的两大价值取向。为了体现功利性， 罪刑相适应当然应包含有人身危险性的内涵。如体现在我国刑法中的对未成年人犯罪从宽处罚的规定显然考虑了未成年人易于改造、再犯可能性小这一情况。因此， 罪刑相适应并非只考虑社会危害性情况而排斥人身危险性因素， 刑罚个别化不是对罪刑相适应的补充或与之相并列的原则， 而是其本身就是罪刑相适应的应有之义。只不过是罪刑相适应侧重于宏观性， 而刑罚个别化则在量刑领域把罪刑相适应加以具体化、现实化。刑罚个别化不是毫无边际的个别化， 而是要遵从罪刑相适应的一项原则和基本指导， 是相对的个别化， 刑罚个别化也正是为了做到真正的罪刑相适应。因此， 罪刑相适应与刑罚个别化具有逻辑上的一致性， 两者是宏观与微观、抽象与具体、可能与现实之间的关系。

刑罚个别化的思想， 可以追溯到古罗马时期。刑罚个别化作为一项原则最早于1869 年由德国刑法学者沃尔伯格首先提出， 它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。在刑事古典学派看来， 人的意志绝对自由， 人在行为时的理性能力是平等的， 犯罪的差异表现为行为的客观危害， 因此适用刑罚时只能以行为给社会造成的客观危害为尺度； 刑事实证学派则从主观主义刑法理论出发， 主张行为决定论， 否定人的意志自由， 认为犯罪是行为人的生理、心理状况与其所处的社会环境相互作用的结果。由于不同的人其生理、心理条件并不相同， 犯罪表现出的人身危险性也就存在差异。

不论对象仅看客观表现的刑法就像还处于艺术不够高明的的入门级医生，只知道同病同治，而不知道辩证施治。刑事实证学派的拥护者普林斯对这个问题尤其高妙的论断，“这样一来， 我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念， 提到了首要的地位， 用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说， 孤立地看， 所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有特征， 而对犯这种违法行为的人加以惩罚， 就可能是完全虚妄的方法。”这段话反映出了实证学派对人身危险性的高度重视。由于人身危险性是通过犯罪人的各种人格因素表现出来的， 具有个别性的特征， 因此实证学派主张量刑时应以反映犯罪人的人身危险性大小的个人情况而非犯罪行为给社会造成的客观危害为标准的个别化原则。

刑罚个别化原则考虑具体犯罪人不同的个人情况而在量刑时予以区别对待， 以更有效地教育改造罪犯从而预防其重新犯罪， 这无疑是相当合理、进步的。但是实证学派在提出该原则之初过于片面强调人身危险性而忽视甚至否定犯罪行为的客观、现实危害， 则又极易导致量刑擅断。有鉴于此， 现代资产阶级刑法学者所主张的刑罚个别化原则基本上是以承认行为责任原则作为基础的。这实际上也是实证学派理论向古典学派理论的折衷。

刑罚个别化原则对资本主义国家刑事立法影响极大， 许多国家通过在刑法典中规定量刑时必须考虑的犯罪人个人情况来贯彻这一原则。如《意大利刑法典》第133 条在规定了法官裁量刑罚时应考虑的犯罪行为情状的同时， 还规定应斟酌有关行为人之犯罪倾向(即个人情况) ： (1) 犯罪人之动机及行为人之性格。(2) 刑事及裁判上之前科及行为人犯罪前之行为及生活状况。(3) 犯罪时或犯罪后之态度。(4) 行为人个人、家庭或社会关系。《联邦德国刑法典》第46 条除规定量刑须以责任为基础外， 尚要求法院斟酌刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响， 具体要求权衡犯罪人之生活经历、其人身的及经济的关系等个人情况。

对于刑罚个别化原则， 前苏联、东欧国家基本上也是承认的。前苏联刑法学家认为，刑罚个别化就其最基本的内容而言， 是指在具体适用刑罚处罚犯罪人时， 应根据犯罪人的个人情况， 有针对性地适用相应的刑罚， 以期更有效地教育改造罪犯， 实现刑罚特殊预防的目的。1960 年的《苏俄刑法典》第37 条还规定法院在量刑时应当考虑犯罪人的身份。前《捷克斯洛伐克刑法典》第9 条也规定法院在量刑时应当考虑有罪人的个人特征。此外， 匈牙利、波兰等国家的刑法典均有类似规定。

为了正确理解刑罚个别化原则的内涵， 对刑罚个别化原则的发展脉络进行历史考察是很有裨益的。刑事实证学派是在反对刑事古典学派片面强调刑罚应与犯罪行为的客观危害相适应而忽略犯罪人因素的基础上倡导刑罚个别化原则的， 但其矫枉过正， 主张完全依犯罪人的人身危险性量刑， 这样量刑完全没有客观性而极易导致刑罚权的滥用。法西斯德国时期的司法现实有力地证明了这一点。由于古典学派在量刑时完全忽视犯罪人的主观因素， 因此， 实证学派所倡导的作为量刑标准的人身危险性包含有反映犯罪人主观恶性因素的内容。但是， 古典学派、实证学派的主张均有失片面， 因此世界各国在量刑时均采折衷态度， 即一般在行为责任的基础上考虑刑罚个别化来量定刑罚。

在我国，人身危险性是作为与社会危害性相应的概念提出来的。由于社会危害性是主客观的统一，既包括客观危害， 又包括主观恶性， 因而人身危险性并不包含有反映犯罪人主观恶性因素的内容。这与刑事实证学派所说的人身危险性之意义是不同的。相比较而言， 我国刑法学界对人身危险性的理解相对于刑事实证学派来说要进步得多。

在对社会危害性和人身危险性的程度作出评断的基础上， 进行具体的刑罚量定成为刑罚个别化的最后环节。由于任何具体犯罪均对应于一定幅度的法定刑， 任何犯罪都代表着相应的社会危害性和人身危险性， 因此某一犯罪可以看作具有一定量的特点， 其量的最高点表示具有最高度社会危害性和人身危险性之犯罪， 其量的最低点表示具有最低度社会危害性和人身危险性之犯罪。对于实际的犯罪经过评价， 可以在上述最高度与最低度之间找到相应点， 再将其与对应的法定刑幅度相比照， 便可以得到确定的刑罚。在社会危害性和人身危险性较小的情况下， 依具体情况还可能免除刑罚。由此刑罚个别化得到实现。

三、及时性原则是用药和刑罚的共同原则

在医疗领域，及时性原则要求医生对疾病要能够及时诊断和早期诊断。早期诊断是早期治疗、及时治疗的基础。避免贻误治疗时机，小毛病酿成大疾病，增加医疗成本，影响患者的康复进程，一旦错过最佳治疗时机，会给患者带来终生的遗憾。而刑罚不及时将影打击、抑制犯罪的效率， 动摇守法者的守法信心，造成负面社会心理效应。因此，贝卡里亚认为“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”。刑法学家甚至表示不及时的重刑效果还不及及时的轻刑。“犯罪一年后开始的五年徒刑可能不如立即实行的六个月徒刑有效，看来是符合逻辑的”。

及时的标准应是在法律规定的期限内最大限度地缩小自犯罪行为发生到刑罚得以落实这两者之间的时间， 也就是通过“有罪即罚”来体现“有罪即罚”和“罚当其罪”。我国刑诉法对刑事案件的侦查、拘留、预审、批捕、起诉、审判、执行都有严格的时间限定。其立法意图也是在查清事实的前提下尽快结案， 落实刑罚。这里需强调的是， 有关法律仅规定了某一诉讼程序时间的上限， 而在司法实践中， 往往被理解为只要未突破这个时间上限即可。应该说这种理解并无对法律曲解之意， 问题在于，人们往往忽视了不同的结案时间所产生的社会效应是不同的。

刑罚运用是否及时， 还直接或间接地影响到方法者(一般预防的主要对象) 的社会心理。人的行为都要受到两种约束力的限制， 一是来自自身的限制， 即社会要求经由内化而形成的自我意识， 对个人与社会的关系的认识等对自身行为的调控。二是来自社会对自身行为评价的限制。目前， 人民群众中普遍存在的对加速社会主义民主与法制建设的希望， 日益增长的守法意识， 无疑是一种有利于国家民主与法制建设的主流心理倾向， 但也存在对执法不力(含刑罚不及时) 的不满、愤怒的社会心理倾向， 一些守法者因刑罚不及时， 其自觉守法的价值得不到正反馈而对法律产性怀疑态度。在我国某些地区， 以暴力、绑架人质为主要手段的“了难(即私了) 公司”、“讨债公司”之所以能应运而生， 与群众的这种情绪不无关系。因为及时行罚既是对犯罪行为的否定， 也是对守法行为的一种肯定评价。当这种肯定评价得不到或不能及时得到时， 就会逐渐弱化守法者对法律规定的权利与义务一致性意识。其中， 一些刑事犯罪的受害者， 因罪犯未能及时受到惩罚， 其强烈要求惩罚罪犯的正当意愿受挫， 得不到身心补偿， 基于复仇心态， 极易产生报复罪犯或罪犯亲属的行为动机。刑罚的不及时， 还可使社会上一些可能犯罪人受他人虽犯罪却未受惩罚的“成功”鼓励而强化其知法欲犯的心理欲求， 在一定条件下成为新的犯罪分子。

四、用药的对象与刑罚的特殊预防价值取向

很显然，除非发生大规模瘟疫，治病仅仅是针对生病的病人，而非针对正在发生的病。就像德国学者李斯特指出：“应受刑罚处罚的不是犯罪， 而是罪犯”。也就是说，刑法的目的在于特殊预防为主，一般预防为辅，才是其本来目的。

特殊预防即对犯罪分子适用与执行刑罚， 以预防其再次犯罪，刑罚的适用与执行意味着对犯罪分子自由或权利的剥夺或限制， 甚至剥夺生命。一般预防即通过刑罚的制定、适用和执行， 警戒社会上的不稳定分子， 防止他们走上犯罪的道路。特殊预防与一般预防是刑罚目的的二个方面， 二者紧密结合， 相辅相成， 但二者也并非等量齐观， 对特殊预防和一般预防的地位和作用， 在不同的历史阶段和不同的社会环境条件下人们的认识是不同的。

纵观外国刑法史上刑罚目的的发展走向， 一般呈现出： 一般预防特殊预防双面预防(一般预防和特殊预防相结合) 的发展趋势。在原始社会到封建社会，以报复为主的刑罚思想处于主导地位，资产阶级取得统治地位之后， 刑法理论上开始出现了预防犯罪的思想。当时的预防犯罪指的是一般预防， 其理论依据是费尔巴哈的“心理强制”说， 认为趋利避害、追求快乐、避免痛苦是人的普遍心理。一般预防的中心内容是用刑罚遏制潜在犯罪者。

一般预防的刑法表现是“重典”， 即法条以剥夺自由刑、生命刑为主。量刑是在罪刑相适应的前提下加大刑罚的力度。一般预防的刑罚目的观在主宰刑罚理论一个多世纪以后被特殊预防所替代。

特殊预防的刑罚目的观， 是以生物学、生理学和社会学为依据， 刑罚适用针对的是“行为人(犯罪人) ”而不是行为。主张刑罚的目的是阻止犯罪人不再犯罪， 特殊预防在法律上表现为说之后， 本世纪60 年代出现了折衷说， 即双面预防(特殊预防与一般预防结合) 的刑罚目的观。这种学说主张， 在运用刑罚威慑力遏制社会上潜在犯罪人的同时， 矫治犯罪人。

一般预防的作用在于实现最低犯罪率， 满足人们的公平、正义的价值观念； 特殊预防的作用在于防止重新犯罪， 实现刑罚的人道化。双面预防的刑罚目的观， 将一般预防和特殊预防有机地结合了起来， 不仅在刑罚理论上更加完整， 而且实践也证明它较之单一的预防更能发挥刑罚的社会效果。尽管在双面预防中何者为主， 何者为次未作深入的理论研究， 但在实际运用时， 西方国家刑罚目的取向大多表现为特殊预防为主， 一般预防为辅，如英美和北欧的瑞典、挪威、丹麦等国即是如此。

一般认为， 我国刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。就当前情况来看， 我国正处在改革阶段， 改革开放和生产力的发展使我国的政治经济体制以及上层建筑一部分意识形态处在一种急剧变动的发展状态， 整个社会结构相对来说是不稳定的，政府对社会的控制也因之而削弱， 从而使犯罪呈现增长趋势。虽然刑法对犯罪的预防作用受到一定条件、一定范围和一定对象的限制， 但是， 运用刑法同犯罪作斗争仍然是我们的首要选择， 特别是当社会上的犯罪现象已经发展到十分严峻的程度时， 运用刑法来制止其蔓延确实是十分必要的， 加重刑罚和强化刑事司法也就顺理成章， 这就是所谓“度世行法”， “刑罚世重世轻”、“乱世用重典”的道理。鉴于此， 现阶段， 甚至在今后相当一段时期内， 我国仍将坚持以一般预防为主， 特殊预防为辅的刑罚目的之取向。至于将来， 当我国改革阶段基本结束以后， 社会主义制度会更加完善。经过改革形成的新的政治经济体制， 在一个相当长的时期内， 将处于相对稳定状态， 影响社会治安良好秩序的各种不利因素会在很大程度上得到克服。社会主义意识形态将占据稳固的统治地位， 社会生产力和国民经济会有很大发展， 人们的生活水平和思想文化素质也会有很大提高。在这个新的历史阶段， 社会治安稳定， 人们安居乐业， 犯罪必然减少， 犯罪率必然下降， 刑罚目的之取向也必将朝着特殊预防为主， 一般预防为辅的方向转化和发展。可以预测， 当人类社会出现生产力高度发展和经济的高度繁荣， 最终所导致的必然是精神文明高度发展的社会， 这一历史规律决定了人类社会将逐步减少并最后消灭犯罪。

五、结语

从上面的论述可以得知，药物的治疗性和毒性，要求在治病时最低限度用药与基于刑罚的修复性与破坏性要求用刑节俭、刑罚谦抑有异曲同工之妙；辩证施治与刑罚个别化有惊人的相似；及时性原则是用药与用刑的共同要求。施药针对的是具体的人，而不是具体的病，在刑罚领域体现惩罚的是罪犯而非犯罪，表现出来的就是刑罚特殊预防的价值取向。用药如用刑，用刑如用药。药用于人体的小环境，刑罚用于社会的大环境；用药以去除生物体内疾病，以刑防治社会的疾瘤。用刑须慎重犹如用药，一病一治，以必要为限，及时用药，对症下药，药到就可病除。