许翠霞

摘要:私法与公法的二元划分,其最基本的价值论意义就在于揭示了保障权利和限制权力二者之间的法治状态。市民社会与政治国家作为一种社会理论的研究进路,为公法和私法的界分提供了坚实的社会基础。在现代法治理念之下,私法自由和国家强制的划定,都需要遵循如下基本原则:人们的自由领域应当获得优先确认,若要对该领域施加强制,则必须通过严格的法律程序予以正当化论证之后才能确定。只有这样,才能实现私法自治与国家强制之间的动态平衡。

关键词:私法自治;国家强制;法律论证理论

中图分类号:DF02文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0205-03

随着现代“万能型”政府的出现,国家权力全方位介入和干预社会经济,使得私法自治与国家强制之间一直处于紧张对峙状态。因此,如何合理地界定国家强制的限度,使之能够和私法自治实现动态平衡是近年来学界普遍关注的理论问题。本文拟从公法与私法二元划分的角度对此展开研究。

一、公私法律二元观之形成与发展——从二元分立到良性互动

私法与公法二元划分的法律传统可以追溯到罗马时代对于个人利益和公共利益对立关系的不同确认和把握:公法调整的是政治关系以及国家应当实现的目的,“有关罗马国家的稳定”;而私法关系则调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,“涉及个人福利”。[1]9但此时的公、私法的区分仅仅具有概性意义。真正形成结构性区分的则是19世纪资产阶级革命后,以所有权神圣、契约自由或过错责任为支柱的私法制度,和以分权制衡的宪政原则为基础的公法制度获得充分发展,私法、公法的二元法律结构才最终形成。

私法、公法二元界分的理念,与市民社会和政治国家①这一社会理论关系模式是相互契合的,更准确地说,后者为前者提供了坚实的社会基础。马克思认为,所谓的市民社会就是人们在物质生产、交换和消费过程中所发生的一切交往的总和,而私法本质上就是对于个人之间现存的、在一定情况下是正常的经济关系的一种确认[2]76,它在法权制度上对商品生产与交换的一般性条件予以归纳和反映。民法确立所有权制度为全部财产权制度的基础和首要原则以契合社会分工之需要,规定了权利能力制度以确认独立之市民资格,又通过契约和意思自治为财货之安全流通提供了一个制度上的工具和手段。一方面,立足于经济自由主义,认为理性的经济人能够依其所面对的具体情势作出于己最为有利的事务安排,自由的市场交易能够集合和配置各种有限资源,从而以最低的社会成本获致最大化的福利,借由个人的利己私心的推动而自然达成整个社会的福祉。另一方面,以康德理性哲学为代表的自由意志是私法自治的伦理基础。而在内容上,私法自治又可推导出法律行为自由、所有权神圣、过错责任三大法律原则。总之,个人本位与权利本位相辅相成,共同构成了私法自治的核心内容。私法自治原则为个人行为划出一处私域,人们得在不违反法律的情形下依其独立意志自由行为,而排除外来的不当干预。

近代西方国家的公法是资本主义革命尤其是1789年法国革命的推动下兴起的,其内容涵括了宪法、行政法及刑法。公法领域中奉行代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度。在公法范围内,完全否定私法自治的思想;在公法关系上国家作为公共利益的代表者以及权力的行使者,是一方当事人,并具有高于任何人的权威。简言之,公法旨在从规范和限制权力的角度去维护权利,并通过建立专门的行政诉讼等司法对行政权力的监督体系,将政府职能限制于承认并执行私人权利的法律领域之内,为私人领域之内私人权利之彰显和生产力之发展以及实现公共利益而确立一个强有力的基本制度框架。在这一时期,市民社会与政治国家、私法与公法泾渭分明,相互独立与抗衡,该关系模式是以个人主义立场为出发点来阐述国家与个人的关系,以确定国家权力范围与个人自由空间,体现了资产阶级革命之后对个人自由的极度诉求以及对国家公权力的警惕与排斥。

进入20世纪,自由放任主义经济政策导致了周期性经济危机。而1933年经济大萧条爆发,进一步促成了凯恩斯干预主义思潮的盛行,即通过国家干预的方式来刺激有效需求以图解决经济危机对资本主义发展的困扰。由此,国家开始广泛介入和管理社会经济生活。国家职能的急速膨胀,直接导致大量的行政性律令的出台,意在贯彻国家对于经济生活领域的指导,以行政行为的方式来介入私法关系进而管理和塑造人们的行为模式。从此,公法、私法之间的楚河汉界被打破,出现了相互渗透和交融的态势,即“私法公法化”和“公法私法化”。私法公法化,集中体现为所有权社会义务之负担、契约自由之限制以及无过错责任之产生;而公法私法化,则主要体现为政府职责在社会与公共服务事业方面的扩大,使得公共机构按私法要求执行公共职能的现象。

到了70年代后期,凯恩斯主义失灵,经济发展停滞,通货膨胀并发,高福利政策使国家日益背上沉重包袱。人们日益意识到一个与经济保持距离的政府对国家经济增长的重要性,国家的权力行使应当限于为经济生活的正常运转提供框架和条件的范围内。新自由主义思潮随之兴起,力主实行经济自由政策;市民社会理论亦为之复兴,倡导市民社会之回归,提出以市民社会制约国家权力,限制国家活动范围。[3]但当代市民社会理论建构主要是在坚持市民社会与政治国家二者分立和独立的基础上,承认二者之间存在相互联系和影响,致力于为二者确立良性互动的关系模式提供合理的解释。其中最为核心的问题在于:对市民社会而言,如何确定国家干预的具体方式、内容和限度;而对政治国家而言,则是如何为市民社会的独立性限定一个合理的限度。社会变迁必然引起法律层面的变动,这一时期,最为瞩目的是“社会法”的出现。这是随着公法、私法二元划分的界限日趋模糊,国家公权力对经济生活的干预增强的情况下,致力于“法之社会化”以促成社会弱者利益保护而产生的第三法域。

总之,公私法分合之间,体现了其背后深刻的社会变革,但是公、私法二元分立的法律结构,作为一项法律传统、理念意识至今仍然具有经典性的说明意义。而市民社会与政治国家作为一种社会理论的研究进路,为公法和私法的界分提供了坚实的社会基础。

二、公、私法二元界分的价值论意义在于保障权利、限制权力

作为西方法律文明的一项优秀成果,公、私法二元化的规范体系,显示了18世纪欧陆自由主义者将国家和社会分离的社会模式,二者各成体系,互不隶属。民法典是为私法之核心,个人财产权和个人的契约自由是私领域中的两大突出特征,也正是通过私法中的个人财产权和契约权保证了个人权利不受国家侵犯。民法素有“权利法”之名,它在形式上表现为一系列的授权性规范,通过赋予主体以私权,一方面为其提供一个得自由行为之空间,得依法律行为这一私法工具自由创设权利义务关系,实现互通有无,达致社会的财货增益,因此法律应当尽量避免对个人意思自治的限制和干预。另一方面,私权本身也同时意味着要与他人的意志自由相并存。因此,当权利受到侵害之时,市民应当享有寻求救济之权。国家为此提供司法机构以供个人支配,为公民权利保护提供保证。对个人是否行使其请求权以及如何行使这种权利,法律尽量听凭个人的主动精神。在财产的交换和财产保护上国家除只确定其原则和界限之外,并不以自己所设置的私法秩序而加以干涉[4]。在此意义上说私法的本质是权利。

在公、私法二元法律结构中,私权利的发达和完备,与公权力的规范和限制总是一个问题的两面。私领域的生成和独立,必然要求排除来自外在的国家权力的不当干预。但是,这里存在着一个权力的悖论:一方面,一个自生自发的自然状态下的社会是无法自给自足的,正是为了避免自然状态下的种种缺点,人们才自愿地达成协议,让渡自己的一部分自然权利,而交由一个权威——国家(政府)来统一行使,将自身置于国家之下;但是这些权力一旦脱离人们的控制,往往变得肆意和专横,异化为对人们进行奴役的工具。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”[5]347近现代以来,人们通过革命推翻了封建社会的等级体制,并建立公法制度,以权力限制权力并赋予权力保障私人权利的义务。将国家权力分为立法权、行政权、司法权三个内容并由三个互不隶属的机构所持有,三权相互制约和平衡。进而通过行政法规范权力的行使目的和程序,并建立行政诉讼程序将行政机关的行为置于司法权的监督之下。而在现代市场经济时代,人们对于权力的限制则更多地体现在对权力运用的目的和方式以及通过强化对权力侵害权利的救济方面来进一步限制权力,换言之,公法的核心就在于限制权力。

综上所述,私法与公法的二元划分,其最基本的价值论意义就在于揭示了保障权利和限制权力二者之间的法治状态:权利与权力是矛盾的统一体,权力源于权利,权利限制权力。

三、私法自治与国家强制关系定位的基本原则

如前所述,公私法二元观所要求的保障权利与限制权力,事实上包含了如下两项重要推论:一个是坚持和肯定私法自治原则;另一个是国家权力的行使,非经正当性之证成,不得限制自由原则。

一方面,市民社会先于政治国家,权利孕育权力,私法在社会生活中具有基础性地位。私法领域奉行私法自治原则,其核心在于确认和保障个体自由,包括合同自由、婚姻自由、社团自治等诸项派生性原则。据此,市民社会里的每个个人是按照自己的意志,充分运用自身的能力和资源,通过与他人的交往和合作,来实现自己的经济利益。这种追逐私利的主动行为和自发的互动和协调即构成了一个自生自发的社会秩序系统,在这个系统里,每个个人都享有充分的行为自由,即免受外来的不当强制。而这种自由的正当性恰恰是通过这些个人发挥其个人主动性实现个人私益的过程中,对于公益之增长具有助益性这一点上获得了充分的说明。①经济社会发展的过程告诉我们一项经验法则,即“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[6]143因此,我们从公法和私法二元观的发展过程可以看到,私法自治原则虽然历经修正,受到越来越多的限制,但是其在社会经济发展种的基础性地位始终没有发生改变。这种法律理念的笃信和坚持,意味着对人的人格及其自由意志的充分尊重,对于我国这样一个正处于社会转型时期,私法文化还比较贫弱的国家而言,无疑具有更为重要的借鉴意义。

但另一方面,私法自治原则并非绝对的自由,绝对的自由将导致私法秩序走向无序和混乱。正如黑格尔所认为的,在市民社会,由于“特殊性本身既然尽量在一切方面满足了它的需要,它的偶然性和主观偏好,它就在它的这些享受中破坏本身。”[7]199如果听任这些“特殊性”本身毫无节制地自由发展,那么必然导致一个不可欲的混乱的无序状态。正是在这个意义上,需要国家权力的干预和控制,以便调和市民社会自由个体之间的利益和行为冲突。但市民社会让渡权力给政治国家,是为了保障市民社会的安全与秩序,因此国家权力的行使也应当仅限于此。问题在于不同的私法领域对于国家强制的需求也各不相同。因此,强制最终是个程度的问题,这也意味着是一项涉及价值判断的命题。那么如何确定强制的合理限度呢?诚如卡尔·施密特所言,自由主义宪法的核心内涵在于个人自由的范围在原则上是无限的,而国家干预这一范围的能力在原则上是有限的。[8]107-122据此,我们可以认为,国家的干预行动必须证明其合理性;亦即若非经正当性之证成,不得限制自由。

那么具体到民事实体法领域,国家强制之正当性如何证成?对此,阿列克西教授的法律论证理论或许可以为我们提供一个可行的解决方案。按照该理论的论证负担规则,由主张干预者和反对干预者分别对此提供充分且正当的理由来支持自己的价值取向,通过讨论模式来证成国家限制自由的正当性。因此,主张国家干预者必须能够提供如下两项充分且正当的理由[9]:一为实质正当性,即必须能够证明若不限制个体之自由,将违背诚实信用原则和善良风俗原则,亦即只有国家利益和社会利益才能成为限制个体自由的依据;二为形式上的正当性,即论证者必须能够证明对个体自由的限制,能够在逻辑上保证类似的案件获得类似的判决。由此,国家权力限制自由的边界也能够得以确定下来。

四、结论

当前,我国正处于市场经济体制改革推动下的社会转型时期,如何做到既能保障私法自治对市场经济发展的助力作用,又能通过国家权力来有效引导和限制过度自由而导致的负面效应,这是需要因地制宜的问题。但不论怎样,在现代法治理念之下,自由和强制的划定,都需要遵循如下基本原则:人们的自由领域应当获得优先确认,若要对该领域施加强制,则必须通过严格的法律程序予以正当化论证之后才能确定。只有这样,才能实现私法自治与国家强制之间的动态平衡。

参考文献:

[1][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[2]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(4)[M].北京:中央编译局,1985.

[3]何增科.社会大转型与市民社会理论的复兴[J].当代世界与社会主义(季刊).1997,(3).

[4][德]海尔穆特·库勒尔.《德国民法典》的过去与现在[C]//.孙宪忠,译.梁慧星.民商法论丛(第2卷)北京:法律出版社,1994.

[5][美]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武,译.北京:华夏出版社,1987.

[6][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.

[7][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1982.

[8]Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983.

[9]王轶.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景[J].中国社会科学,2004,(6).

责任编辑 杜 娟