靳琳琳

中图分类号:D912.29 文献标识码:A

内容摘要:近年来,不少受众或者消费者因虚假广告而屡屡上当受骗。本文源于对社会现实个案的关注,以民法的视野对荐证广告进行准确界定,并在比较研究国外立法经验的基础上,指出虚假广告荐证人应当承担侵权责任,并且适用严格责任的归责原则,对虚假荐证广告承担连带和补充责任。

关键词:荐证广告 广告荐证人 虚假广告 补充责任

近年来,越来越多的企业为了提高其商品或者服务的销售量、知名度,聘请知名公众人物、专业人士、或者普通消费者为其产品或者服务进行宣传。与之同时,此类广告涉嫌虚假不实或者误导消费者的情形时有发生。2009年2月,有媒体报道,电视剧《任长霞》里刑侦专家扮演者李某,先后在多个电视广告里扮演了骨病专家、性病专家、医学博士等角色向消费者推荐产品;还有某位普通群众在电视广告中多次以医学专家、钱币专家、糖尿病人等身份向消费者证明某种产品的益处。一些明星、名人或平民百姓所代言的虚假广告很具有迷惑性。在现行法律体系下,让“明星”、“代言人”、“推荐人”、“证明人”到底对其所代言虚假广告负法律责任,似乎并不容易。本文将在民法的视野下对诸多问题进行探讨。

虚假广告荐证人民事责任的基本理论

(一)虚假荐证广告

“广告”一词,据考证是一外来语。它首先源于拉丁文advertere,其意为注意、诱导。直到17世纪末,英国开始进行大规模的商业活动。这时,广告一词便广泛地流行并被使用。此时的“广告”,已不单指一则广告,而指一系列的广告活动,被赋予现代意义。可见,现代意义的广告是商品经济的产物。当今,随着市场经济的不断发展,广告在经济发展中担任了重要的角色。我国习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。这就是广义的广告内容。狭义的广告仅仅指商业广告。根据我国《广告法》第二条第二款的规定,广告是指“商品经营者或者服务者提供承担费用,通过一定的媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业行为”。

在越来越激烈的市场经济条件下,受经济利益的驱动,一些生产者、经营者唯利是图,见利忘义,为扩大市场占有率,争夺市场,采用各种虚伪不实的广告手段,骗取消费者的信任。最终使消费者对其产品或者服务产生信任和错误的消费决策。可以这样认为:虚假广告是以谋取非法利益为目的,在广告中采用虚假宣传的欺诈手段,对商品或者服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或者足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告。

荐证广告并不是我国的通用说法。我国习惯上称为“名人广告”、“明星广告”或者“代言广告”。笔者以为,既然是从法律上加以规范,就不应该适用“明星”、“名人” 等不规范的概念,同时“代言广告”可以分为单纯的“形象宣传式广告”和“证词广告”,显然“形象宣传式广告”只是出于正常的广告创意需要,所以应遵循国际通例,并参照我国台湾地区的做法以“荐证广告”代替。在许多国家、地区的公平交易类法律中,荐证者不仅仅指演艺明星等公众人物,而也包括专业人士、一般消费者等。“荐证广告”则是指任何广告主以外的人,在广告中以言词、形象或者其他方式,反映对商品或者服务的意见、信赖、或者亲身体验结果。基于对虚假广告和荐证人的分析,虚假荐证广告就是指荐证人以自己的名义和立场代言产品或服务,或者以形象宣传的形式对产品或服务进行推荐证明,且该广告在主要内容上存在虚假不实的情形,从而误导或可能误导消费者正确判断的广告,其本质上是虚假广告。

(二)对虚假广告荐证人的界定

1.虚假广告荐证人的主体范围:包括公众人物(国家元首、政府首脑、宗教领袖、政治名人、著名歌星、影星、体育明星、著名主持人等具有良好社会形象的人) ;专家等具有一定专业知识可令人信赖人士;普通消费者等。他们在广告中以自己的语言、特定身份、权威或者其他影响力,传递产品或者服务信息,对产品或者服务信息予以佐证,并对商业广告中的产品或者服务推广起到积极帮助的作用,从而诱导消费者购买某种产品或接受某种服务。

2.虚假广告荐证人的特点:

虚假广告荐证人是自然人。我们一般习惯认为的代言广告主要具有一定社会影响力、特定身份或者良好想象的公众人士,但这样的界定显然过于狭隘,因为越来越多的实证式广告里出现普通消费者介绍自己的消费经验,专家(包括伪专家)以专业知识专业推荐的情况。但这几种行为的法律性质是相同的。

虚假广告荐证人的荐证形式多元化。据分析,最早的荐证广告是由广告经营者精心设计的,带有一定创意的广告词,比如刘德华的那句“听我的,没错的”,还有三鹿奶粉事件中邓婕的那句“我信赖”;然后有许多真假专家以访谈、讲座的形式推荐产品,近年还有广告商邀请一些消费者身份的人貌似真诚地和消费者分享消费经验等。尽管其形式越来越多样化,但基本特征是一样的,就是极力证明某个产品的功能、性质、效果,向消费者推荐某种产品或者服务,以激发他们的消费欲。

虚假广告荐证人的荐证活动以现代传媒为载体。现代传媒的一个显著特征就是传播的广泛性。虚假荐证广告正是借助于传媒的这个特性无孔不入地影响着消费者的视听,以强大的信息攻势影响着社会的消费理念。

虚假广告荐证人承担责任的学理分析

(一)虚假广告荐证人承担责任的社会学分析

1.虚假荐证广告现象普遍存在。在当前眼球经济的时代,靠吸引公众注意力获取经济收益的一种常用手段。荐证广告发生于从房产、汽车、服装、手机到服务、投资各个领域,尤其以保健品、药品、食品和医疗服务为甚,同时借助媒体的广泛传播性而具有强烈的社会影响力。与此同时,许多荐证广告开始跨越真实的界限,风波不断。

2.虚假荐证广告具有严重社会危害性。虚假荐证广告直接侵害了消费者的根本利益。在资讯发达的现代社会,人们的消费习惯往往被广告所吸引,荐证广告一旦出现虚假不实的情形,会误导消费者,或侵害消费者的知情权和公平交易权,甚至给消费者造成财产或者人身损害。虚假荐证广告也间接有损社会诚信之风气。诚实待人一直是文明社会的基本价值理念,诚信也是市场经济中的一个不变法则。当荐证人收取了广告主或多或少的报酬而做虚假荐证的时候,都背离了这些基本理念。

(二)虚假广告荐证人承担责任的民法制度分析

1.基于诚实信用原则的分析。诚实信用原则是市民社会中的一种道德规范,后来上升为民法的一项基本原则,是由该规范对规范商品交易行为、调整商品经济关系的极端重要性所决定的。它要求民事主体在民事活动中维护双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡。在当事人利益关系中,要求“以对待自己事务的注意对待他人事务”,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。

荐证广告是一种以利润为诱导的法律行为,广告主、荐证人借助现代传媒这样一个广阔而无孔不入的平台,虚假陈述,诱导消费者购买或者接受服务从而损害消费者的利益,最终一定程度上破坏正常的社会经济秩序,这无疑和诚实信用的基本原则相悖。当荐证人作出某种证词会推荐行为时,应该要想到自己的荐证行为对消费者会产生何种影响,应该具有一般公民应有的社会责任感。当荐证人“不知甚至明知产品广告的用语和内容由涉嫌虚假,但仍给予宣传而造成误导消费的,在民法上一样可以视为欺诈的、缺乏诚信的行为”。以此,做虚假荐证的人必须承担法律责任。

2.基于权利义务对等性的分析。在一般的法治理念里,权利和义务是相对的、紧密相连的概念。也是当今法治社会里民事主体进行民事活动的最主要原则之一。要求一方在享受权利的同时必须承担相应的义务。当虚假广告荐证人获得高额的广告报酬的同时,源于社会公众对其证词、专业知识、权威影响力的信赖,证实这种信赖使他们获得了利益。那么,相应地荐证人应该对公众负有对等的义务。当消费者因为某个虚假荐证广告而遭受利益损失,荐证人受到道德谴责而不承担任何法律责任,必然导致权利和义务的失衡。

域外虚假广告荐证人民事法律责任及对我国的启示

美国是广告业最为发达的国家,其由严格的法律体系。在广告法规中明确指出:荐证广告属于“证言广告”和“明示担保”,广告荐证人必须是商品的实际使用者或者直接受益者,证词要真实无误。否则消费者可以据此要求索赔。法国制定了严格、完善的法规对广告进行管理。在日本,法院在处理广告出演者民事责任的问题时,首先肯定被侵害人追究出演者民事责任的诉权,而没有以不存在特别的法定责任为由将出演者排除出被告的行列,并根据广告中出演者的实际情况,分别肯定或者否定其侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害,而且出演者在其中起到了帮助的作用,那么根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。我国台湾地区于2005年颁布了《荐证广告规范草案》,规定荐证者在明知或可得而知的情形下,荐证涉有虚伪不实或引人误导的广告者,与广告主同负民、刑事连带损害赔偿。若荐证者是以广告荐证为主要业务活动,并经常从事荐证行为,或荐证本身就是其所荐证商品的提供者,都将以公平法相关规定予以惩处。

国外关于虚假广告荐证人就民事责任问题上有以下特征:首先是强调广告荐证人对所推荐产品或者服务的品质保证义务。多数国家法律、法规都要求广告的荐证人必须是产品的实际消费者或者服务的实际接受者,并且其证言、消费经验等荐证内容必须是个人的真实体验,并且荐证人在荐证过程中必须为其证词证言有品质担保的义务,坚持“实际适用原则”,以此来杜绝虚假荐证给消费者带来的危害;其次确认广告荐证人在商业广告活动中的主体地位,将荐证人作为虚假荐证广告的责任承担主体。不管是否由完善的广告法规,但多数国家都通过地方法律、行业自律法、判例等确认广告荐证人的法律主体地位,将其纳入法律规制的范围,最终将虚假广告荐证人法律责任的承担明确规定进法律规范之中,以保证责任的承担落到实处。

我国虚假广告荐证人民事责任的制度完善与立法建议

(一)我国相关的立法现状

1.我国当前法律规定对虚假广告的法律责任有明确规定,但主要是针对广告主、广告经营者等的责任规定,对广告荐证人的责任未做任何规定。我国《广告法》第三十八条规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害,由广告主承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址,应当承担全部责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的应当承担连带责任”。《消费者权益保护法》第三十九条规定“经营者不得利用广告或其他方法,对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下,代理设计、制作发布虚假广告”。这样的规定对于虚假广告的个人推荐者比如明星、专家、名人、普通消费者的虚假推荐行为没有约束作用,使得其不管在虚假广告中扮演什么角色,起了什么作用,都不需要承担民事法律责任,最多对自己的不适当行为承担道德、伦理的责任。

2.缺乏对个人进行广告荐证活动时的审查和注意义务的规定。广告荐证人的注意义务是指是否尽了应尽谨慎小心之义务去了解所宣传的产品是否具有真实性。相对于国外严格细致的审查义务规定,在我国的相关法律规定里,对如何认定广告本身真实以及广告荐证人的注意义务均缺乏明确的规定。由于现行《广告法》规定的承担虚假广告的民事责任主体不包括广告荐证人,因此《广告法》第二章“广告准则”部分规定的注意义务主要是针对广告主、广告发布者、广告经营者设定的,没有涉及广告荐证人的注意义务的规定。广告荐证人的注意义务的缺失导致法律无法为从事荐证广告的人提供有效的指引。

(二)虚假广告人民事责任立法取向和制度完善

1.确立广告荐证人的责任主体地位。在广告法律关系中,广告荐证人与其他广告主体是经济合作关系,在广告关系中享有同等的法律关系。并且,广告荐证人与其他广告主体分工合作,是广告活动的重要参与者。可以认为,荐证人的行为处于广告主的帮助行为,当广告主为虚假广告负责人的同时,虚假荐证人也应该负法律责任。更何况,《广告法》里有“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的应当承担连带责任”的规定,从本质上看,荐证人个人行为与组织荐证行为是相同的。虚假广告荐证人应该对虚假广告造成的损害承担侵权责任。

2.虚假广告荐证人的民事责任适用严格责任原则。当前由许多学者认为对虚假广告荐证人的民事责任应采用过错责任原则,但笔者认为这样的原则不利于对虚假荐证人的责任追究,也不利于对受害人的保护,因为由于在信息资源、社会影响力等多个方面的不平等,受虚假广告侵害的消费者要证实荐证人的过错并不容易。严格责任原则在虚假荐证广告泛滥的今天更加有利于虚假荐证广告的遏制。从立法的目的来看,严格责任既能兼顾法律的惩治功能,又兼顾了预防功能。相对于传统的无过错责任,它又可以充分考虑加害人的抗辩事由。

3.虚假广告荐证人的民事责任承担方式。我国《广告法》第三十八条规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的应当承担连带责任”。据此,个人荐证人应该对虚假广告造成的损害承担连带责任。但是,笔者以为,个人荐证人在经济实力、信息资源、专业知识以及对产品的认知等方面都明显处于弱势,建议根据其对消费者造成的损害情况承担补充责任。对于高额收取广告代言费的荐证人,规定其在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍然不足赔付的,在不能赔付部分收取代言报酬范围内承担赔偿。对《广告法》第三十八条应该增加内容“以个人名义在虚假广告中向消费者推荐产品或者服务,给消费者造成损失的,在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的,由推荐人在收取代言报酬的范围内承担责任”。

参考文献:

1.汪涛.现代广告学.武汉大学出版社,1998

2.江平.民法学.中国政法大学出版社,1999

3.杨立新.从契约到身份的回归.法律出版社,2007